ART. 214 (AVP) E POSSIBILIDADE DE PROGRESSÃO DE REGIME
RECURSO ESPECIAL Nº 551.637 - RS (2003⁄0075638-0) RELATOR : MINISTRO PAULO MEDINA RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL RECORRIDO : ALEXANDER SPLENDOR (PRESO) ADVOGADO : CLAUDIMAR BRANDALISE EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CRIME HEDIONDO. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. DIREITO DO CONDENADO. A vedação à execução progressiva da pena, nos moldes em que dispõe a Lei 8.072⁄90, é discriminatória e, por isso, violadora dos princípios constitucionais da legalidade, da individualização, da isonomia e da humanidade da pena. A equiparação, aparentemente justificável por força da carga retórica do vocábulo "hediondo", é manifestamente incompatível com o princípio da isonomia, porque representa a inversão de sentido do tratamento jurídico igualitário e, na prática, revela-se como critério absolutamente imprestável à efetivação da justiça em cada caso concreto. O cumprimento individualizado da pena é essencial à realização de sua finalidade, não podendo o legislador retirar do juiz essa tarefa, deixando um certo grupo de condenados à margem da progressão, sem ferir de morte, dentre outros, o princípio constitucional da isonomia. A leitura constitucional da Lei dos Crimes Hediondos revela que todos os condenados têm direito à individualização da pena, com base nos critérios contidos no Código Penal brasileiro. Recurso a que se nega provimento. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.Vencidos os Srs. Ministros Hélio Quaglia Barbosa e Hamilton Carvalhido, que fará declaração de voto."Os Srs. Ministros Nilson Naves e Paulo Gallotti votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Paulo Gallotti. Brasília (DF), 27 de outubro de 2005 (Data do Julgamento). MINISTRO PAULO MEDINA Relator RECURSO ESPECIAL Nº 551.637 - RS (2003⁄0075638-0) RELATÓRIO EXMO. SR. MINISTRO PAULO MEDINA(Relator): Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição da República, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça local que, em sede de apelação, manteve o regime inicial fechado a réu condenado como incurso nas sanções do art. 214 c⁄c art. 224, alínea "a", na forma do art. 71, todos do Código Penal. O recorrido foi condenado pelo Juízo da Comarca de Veranópolis - RS pela prática de atentado violento ao pudor à pena de 10 (dez) anos, 01 (um) mês e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicialmente fechado. Em sede recursal, o Tribunal a quo deu parcial provimento ao apelo da acusação apenas para aumentar a pena para 10 (dez) anos e 10 (dez) meses de reclusão. De outra parte manteve o regime inicial fechado para o cumprimento da reprimenda, permitindo, assim, a progressão (fls. 236⁄252). Daí o presente recurso especial, no qual alega o Ministério Público negativa de vigência ao artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072⁄90. Aduz que a pena privativa de liberdade por condenação pela prática de delito hediondo ou equiparado deverá ser cumprida no regime integralmente fechado, conforme entendimento pacificado no STJ e sumulado pelo STF (fls. 258⁄278). Em contra-razões afirma-se que proibir a progressão de regime atenta contra o princípio da individualização da pena (fl. 298⁄301). Recurso admitido na origem (fls. 307⁄311). O Parquet Federal opina pelo provimento do recurso especial, asseverando que a lei dos crimes hediondos não afrontaria os princípios da individualização da pena e da humanidade (fls. 319⁄322). É o relatório. RECURSO ESPECIAL Nº 551.637 - RS (2003⁄0075638-0) EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CRIME HEDIONDO. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. DIREITO DO CONDENADO. A vedação à execução progressiva da pena, nos moldes em que dispõe a Lei 8.072⁄90, é discriminatória e, por isso, violadora dos princípios constitucionais da legalidade, da individualização, da isonomia e da humanidade da pena. A equiparação, aparentemente justificável por força da carga retórica do vocábulo "hediondo", é manifestamente incompatível com o princípio da isonomia, porque representa a inversão de sentido do tratamento jurídico igualitário e, na prática, revela-se como critério absolutamente imprestável à efetivação da justiça em cada caso concreto. O cumprimento individualizado da pena é essencial à realização de sua finalidade, não podendo o legislador retirar do juiz essa tarefa, deixando um certo grupo de condenados à margem da progressão, sem ferir de morte, dentre outros, o princípio constitucional da isonomia. A leitura constitucional da Lei dos Crimes Hediondos revela que todos os condenados têm direito à individualização da pena, com base nos critérios contidos no Código Penal brasileiro. Recurso a que se nega provimento. VOTO EXMO. SR. MINISTRO PAULO MEDINA(Relator): A vedação à execução progressiva da pena, nos moldes em que dispõe a Lei 8.072⁄90, é discriminatória e, por isso, violadora dos princípios constitucionais da legalidade, da individualização, da isonomia e da humanidade da pena. É mister destacar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 82.959-SP, está reexaminando a matéria da inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei dos Crimes Hediondos. Até o momento, o direito à progressão de regime de cumprimento de pena aos condenados por crimes hediondos é afirmado por quatro votos a dois. Ministros componentes da Primeira Turma da Suprema Corte vêm concedendo, liminarmente, a progressão de regime ou suspendendo a decisão, no aguardo do julgamento definitivo da matéria. A tese da inconstitucionalidade da interdição da progressividade aos condenados por crime hediondo está na ordem do dia e não há mais como considerar indiscutível a constitucionalidade do dispositivo em questão. É nesse contexto que passo a analisar a progressão de regime de pena como direito do condenado pela prática de crime hediondo ou assemelhado. De início, é de ressaltar-se que o legislador ordinário descumpriu a tarefa que lhe foi conferida pela Constituição da República, qual seja; proceder à definição legal de crime "hediondo" – adjetivo esse que, como muito bem observa Nilo Batista, "não dispõe de denotação técnico-jurídica" (BATISTA, Nilo. Outro argumento sobre crimes hediondos in Escritos em homenagem a Alberto Silva Franco. SP: RT, 2003, pp. 344-348). O legislador demitiu-se da obrigação de estabelecer critérios prévios, a partir dos quais fosse possível chegar-se à definição de crimes dessa natureza. Prossegue o penalista (op. cit., p. 347): "Parece óbvio que o inciso XLIII do art. 5º da Constituição, no que tange aos ilícitos 'definidos como hediondos, é uma norma de eficácia limitada, dependente de lei ordinária que discrimine taxativamente os elementos, disponíveis no conceito analítico do delito, que caracterizem a hediondez. Trata-se de uma estrutura normativa que evoca as leis penais em branco, em modalidade básica em que toca ao regulamento 'a concreta determinação de algumas características do ilícito configurado'. Ofende o princípio da legalidade que o legislador, sem a mediação prévia regulamentadora do preceito constitucional, distribua as drásticas restrições – entre as quais um regime executivo de apodrecimento em vida do condenado – a seu bel-prazer, farejando entre os delitos". (...) "Restrições drásticas à disciplina penal e processual penal não podem ser impostas sem um critério que revele sua racionalidade, ou não disporíamos de qualquer argumento, se amanhã, o legislador ordinário tivesse o capricho de declarar hediondo o delito de injúria". A livre rotulação deste ou daquele crime como hediondo e, conseqüentemente, a completa ausência de critérios legais de caracterização desses delitos, permite a equiparação a priori, sob o signo de uma hediondez retórica e presumida, de diversos modos e graus de violação do mesmo preceito penal. Sem a definição legal do termo, permanece incógnito o seu sentido técnico-jurídico, em reforço da utilização simbólica e propagandística da lei. O ponto de partida do legislador ordinário foi um grande equívoco. Essa hediondez até hoje indecifrada é responsável pelo casuísmo que de maneira trágica se converteu na marca da legislação penal relativa aos delitos dessa natureza. É nessa natureza hedionda não definida que se fundamenta, por exemplo, a negativa de substituição de pena, não obstante a presença dos requisitos legais objetivos e subjetivos para sua concessão. Sob o signo da hediondez igualam-se os diferentes. Se, por um lado, até hoje não apareceu a regulação definidora dos crimes hediondos, por outro lado, e indevidamente, transbordaram-se os limites constitucionais quanto às restrições impostas em relação aos mesmos delitos. Assentada a premissa da individualização da pena para todos os indivíduos em situação de igualdade – condenados –, como decorrência não apenas desse específico princípio expresso no texto constitucional, mas também em virtude do princípio maior da isonomia, é forçoso reconhecer que esse direito não poderá ser negado a ninguém ou a nenhum grupo de indivíduos, seja esse grupo classificado pela hediondez do delito, seja por qualquer outro referencial que possa vir a ser imaginado pelo legislador. Só se pode afastar o vício da inconstitucionalidade da regra impeditiva da progressão ao elevado custo de excluir-se a fase de execução da pena do âmbito de incidência do princípio da individualização, ou seja, amputar uma parte do todo, abstrair do processo a fase em que se atinge o "nível máximo de concreção", como diz Alberto Silva Franco, ou seja, o período de efetivo cumprimento da pena (SILVA FRANCO, Alberto. Crimes hediondos. SP: RT, 2000, p. 165). A prática judiciária, através das decisões concessivas da progressividade, em confronto com a vedação legal, apenas vem confirmando que a individualização da pena não termina quando da prolação da sentença. A substância do princípio individualizador, exatamente porque a pena deve ser particularizada, é a medida da necessidade e da proporcionalidade em face de cada indivíduo. Desafiando o absolutismo da regra legal, essas decisões, em última análise, consolidam o princípio constitucional da individualização e proclamam a finalidade social da pena. Com inteira propriedade, diz Alberto Silva Franco (op. cit., pp. 165-166): "O sistema progressivo terá de ser, obviamente, dotado de dinamismo e de flexibilidade, e, destarte, não prescinde da necessidade imperiosa de uma individualização judicial dos graus do regime penitenciário, e ainda, de uma avaliação técnica da participação efetiva do recluso. (...) É por isso que se pode afirmar que a individualização, provocada pelo sistema progressivo, possui as características próprias do tronco comum do processo individualizador que se inicia na atividade do legislador, passa pela ação do juiz e se finda, ao atingir o nível máximo de concreção, na execução penal. Excluir, portanto, o sistema progressivo, também denominado 'sistema de individualização científica', da fase de execução é impedir que se faça valer, nessa fase, o princípio constitucional da individualização da pena. Lei ordinária que estabeleça regime prisional único, sem possibilidade de nenhuma progressão, atenta, portanto, contra tal princípio, de indiscutível embasamento constitucional". Por todas as razões expostas, é absolutamente inaceitável a afirmação de que aquele princípio não tem eficácia no âmbito da execução. Outro aspecto de inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei dos Crimes Hediondos, diz respeito à violação do princípio da isonomia. O rótulo já carrega consigo o estigma comprometedor do tratamento isonômico – "hediondo, repugnante, asqueroso, sórdido" – e através dele são equiparados, de maneira artificial, aqueles delitos meramente indicados pelo legislador, alcançando-se a categorização de um grupo de condenados. Diz-se que essa equiparação é artificial, porque não faz desaparecerem as diferenças dadas pela medida da reprovação penal – essa sim, parâmetro da individualização. A categorização do grupo – indivíduos igualados entre si na dimensão da máxima potencialidade ofensiva – conduz à discriminação em relação aos demais condenados. A equiparação, aparentemente justificável por força da carga retórica do vocábulo "hediondo", é manifestamente incompatível com o princípio da isonomia, porque representa a inversão de sentido do tratamento jurídico igualitário e, na prática, revela-se como critério absolutamente imprestável à efetivação da justiça em cada caso concreto. Não é à toa que juízes vêm concedendo a progressão, além de determinar a substituição da pena privativa de liberdade em muitos casos de condenação por crime hediondo. Não é por rebeldia, permissividade ou condescendência, mas pela imperiosa necessidade de realizar um julgamento justo para cada indivíduo em particular, em face dos parâmetros contidos nos artigos 59 e 44, do Código Penal, e diante do que dispõe o artigo 1º da Lei 7.210⁄84: "Art. 1º. A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado". Também a Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica –, ratificada pelo Brasil e promulgada em 1992, dispõe, no artigo 5º, item 6: "6. As penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados". A proibição do regime progressivo atenta contra a finalidade da pena, tal como esta é concebida pelo sistema penal em vigor. O cumprimento individualizado da pena é essencial à realização de sua finalidade, não podendo o legislador retirar do juiz essa tarefa, deixando um certo grupo de condenados à margem da progressão, sem ferir de morte, dentre outros, o princípio constitucional da isonomia. É bom recordar, com Santiago Mir Puig (MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal, Parte General. Barcelona: Tecfoto, 1998, p. 745), que o princípio da igualdade falha não somente quando se tratam desigualmente casos iguais, mas também quando se tratam igualmente casos desiguais. Diferentes entre si os condenados pela prática de crime hediondo, consideradas as características pessoais, bem como os elementos e circunstâncias típicos do delito praticado, não há como iguala-los todos para o efeito da exclusão geral e prévia de um direito, impedindo a análise de cada caso. A condenação, e não a natureza do crime praticado, é o único referencial comum a ser legitimamente reconhecido em relação a todos os sujeitos, aí incluído o autor de crime hediondo. Não é natureza do crime que diferencia os condenados entre si, mas a pena concretamente aplicada – a maior ou menor gravidade do delito já foi levada em conta na determinação da pena cominada. Essa equiparação é artificial também porque, como já se afirmou, representa uma escolha arbitrária. A opção legislativa fez com que o mesmo delito, por exemplo, o estupro, praticado por civil e por militar fosse considerado hediondo somente no primeiro caso, embora não exista diferença substancial entre o delito militar impróprio e o delito comum – o que denuncia a desigualdade de tratamento entre casos iguais. O absurdo da discriminação de "autores de crimes hediondos" face aos demais se torna aqui ainda mais evidente. Apenas o condenado por crime militar impróprio, correspondente a crime comum hediondo, tem preservado o seu direito à individualização da pena, através da progressão – o que está, afinal, garantido pela Constituição da República. A identidade de situação, nesse caso, estaria a impor a não incidência dos efeitos infraconstitucionais decorrentes da hediondez também ao condenado não militar, como medida de correção da absurda desigualdade. É o que decorre diretamente do princípio da isonomia: o mesmo tratamento deve ser conferido a indivíduos na mesma situação, qual seja, a autoria de delitos de natureza equivalente. Assim, mostra-se manifestamente injusta e desumana a norma proibitiva do regime progressivo, violadora da ordem constitucional. A progressão do regime de pena para os militares, autores de crime correspondente a crime comum hediondo, não tornou pior a justiça e nem impediu a efetiva proteção do bem jurídico, mas a vedação do mesmo direito para outros condenados, selecionados na base do apelo retórico, causou a falsa percepção de que a maior severidade de tratamento fosse capaz de exercer um controle efetivo sobre a criminalidade e resolver o problema da segurança pública. Desnudando a verdadeira índole dessa regra, afirma Alberto Silva Franco (op. cit. pp. 166-167): "A execução integral da pena, em regime fechado, de acordo com o § 1º, do art. 2º, da Lei 8.072⁄90, contraria de imediato ao modelo tendente à ressocialização do delinqüente e empresta à pena um caráter exclusivamente expiatório ou retributivo, a que não se afeiçoam nem o princípio constitucional da humanidade da pena, nem as finalidades a ela atribuídas pelo Código Penal (art. 59) e pela Lei de Execução Penal (art. 1º). A oposição a um regime prisional de liberação progressiva do condenado e de sua preparação para uma vida futura em liberdade significa a renúncia ao único instrumento capaz de tornar racional e, desse modo, tolerável – pelo menos enquanto não for formulada uma outra resposta penal idônea a substituí-la – a pena privativa de liberdade e de justificar, até certo ponto, o próprio sistema penitenciário". É manifesta a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072⁄90: norma constitucional que suprime direitos e garantias deve ser interpretada restritivamente. Mesmo optando por fixar "restrições normativas de dimensão microscópica à liberdade individual", na expressão de João José Leal (LEAL, João José. Lei dos crimes hediondos ou Direito Penal da severidade: 12 anos de equívocos e casuísmos in Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 40, ano 10, out.-dez. de 2002, jpp. 155-179), o constituinte não abriu a possibilidade para outras vedações além daquelas que ali figuram expressamente, como se depreende da redação do inciso XLIII, artigo 5º, da Constituição da República: "a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem" Entendimento contrário, é forçoso reconhecer, agasalha o equívoco de que a lei reguladora pode exorbitar os limites da lei regente superior, para excepcionar direitos e garantias que por esta não foram suprimidos. A Constituição, para usar da expressão de Nilo Batista, não decretou o "apodrecimento em vida" do condenado, não retirou do Presidente da República o poder discricionário de conceder indulto, não suprimiu a competência judicial de individualizar a pena, não impediu o livramento condicional, enfim, não deu ao legislador ordinário, e nem poderia fazê-lo, a licença de extravasar os limites da norma constitucional, impondo novas restrições contrárias à própria essência do sistema garantidor. Como já foi dito, até o presente dia, o legislador sequer se deu ao trabalho de "definir" a hediondez. Há uma notória contrariedade entre uma e outra norma, que só pode ser resolvida em desfavor da norma superior. Tupinambá Pinto de Azevedo (Crimes hediondos e regime carcerário único: novos motivos de inconstitucionalidade in Crítica à Execução Penal, Doutrina, Jurisprudência e Projetos Legislativos. RJ: Lumen Júris, 2002, pp. 587-594), recordando a lição do constitucionalista J. G. Canotilho, com base no princípio da "proibição do excesso", ou princípio da "proporcionalidade", afirma que "a lei restritiva de direitos será inconstitucional na medida em que porte exageradas, excessivas, desproporcionais 'cargas coativas', em detrimento de direitos ou garantias individuais". Deve o intérprete das leis de cunho restritivo de direitos fundamentais formular duas indagações, para verificar se foram efetivamente atendidos os requisitos constitucionais: "A lei restritiva observa o 'princípio da proibição do excesso', estabelecendo as restrições necessárias para a salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos? A lei restritiva diminui a extensão e alcance do 'contéudo essencial' dos preceitos constitucionais?" Também o princípio da máxima efetividade, deve orientar a interpretação das leis infraconstitucionais. Segundo J. G. CANOTILHO (Canotilho, José Gomes apud Buechele, Paulo Armínio Tavares. O princípio da proporcionalidade e a interpretação conforme a Constituição. RJ: Renovar, 1999, p. 101) : "a interpretação procurará dar aos direitos fundamentais uma concretização socialmente efetiva, captar seu vigor 'irradiante' e 'atuante'. Na dúvida, a interpretação deve estender o âmbito de eficácia da norma e não enveredar por uma 'marcha em direção ao vazio', ou seja, para restrições ao conteúdo dos direitos fundamentais." Dentre todas as interpretações possíveis, deve ser adotada a que atribua maior eficácia e aplicabilidade às normas constitucionais. A interpretação constitucional assume posição de suma importância, principalmente nas questões que envolvem lesão a direitos e garantias fundamentais. Luís Roberto Barroso afirma (Fundamentos teóricos e filosóficos do novo Direito Constitucional Brasileiro in Revista de Direito Administrativo, v. 225, jul⁄set. 2001. RJ: Renovar, p. 36): "O novo direito constitucional brasileiro, cujo desenvolvimento coincide com o processo de redemocratização e reconstitucionalização do país foi fruto de duas mudanças de paradigma: a) a busca da efetividade das normas constitucionais, fundada na premissa da força normativa da constituição; b) o desenvolvimento de uma dogmática da interpretação constitucional, baseada em novos métodos hermenêuticos e na sistematização de princípios específicos de interpretação constitucional. A ascensão política e científica do direito constitucional brasileiro conduziram-no ao centro do sistema jurídico, onde desempenha uma função de filtragem constitucional de todo o direito infraconstitucional, significando a interpretação e leitura de seus institutos à luz da Constituição." A Lei 8.072⁄90, de evidente natureza restritiva, como se vê, viola o princípio da proibição do excesso e da máxima efetividade, viola o princípio da isonomia, da individualização e da humanidade da pena. A leitura constitucional da Lei dos Crimes Hediondos revela que todos os condenados têm direito à individualização da pena – tratamento igual aos iguais – e ao regime progressivo, com base nos critérios contidos no Código Penal brasileiro – tratamento desigual aos desiguais. Finalizo com as palavras Alberto Zacharias Toron (Crimes hediondos - o mito da repressão penal. SP: RT, 1996, p. 153, conclusão de número 15): "O garantismo, como teoria e práxis, é hoje o que de melhor existe para a proteção do cidadão em face do poder punitivo e, também, como estratégia de defesa social ao reafirmar a importância da pena dentro dos marcos de uma retribuição proporcionada, mas sem abdicar dos ideais humanistas como a ressocialização." Assim, tem o recorrido o direito à progressão de regime, segundo as regras gerais inseridas na Parte Geral do Código Penal. Posto isso, NEGO PROVIMENTO ao recurso especial. RECURSO ESPECIAL Nº 551.637 - RS (2003⁄0075638-0) VOTO-VENCIDO EXMO. SR. MINISTRO HÉLIO QUAGLIA BARBOSA: Senhor Presidente, data vênia, dou provimento ao recurso especial. RECURSO ESPECIAL Nº 551.637 - RS (2003⁄0075638-0) VOTO (VENCIDO) EXMO. SR. MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO: Senhor Presidente, dou provimento ao recurso, com os fundamentos que lancei no Recurso em Habeas Corpus nº 16.657⁄SP, que farei juntar aos presentes autos. RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 16.657 - SP (2004⁄0137816-0) VOTO (VENCIDO) EMENTA RECURSO EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL. QUESTÃO DE ORDEM. CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO. REGIME FECHADO. VEDAÇÃO À PROGRESSIVIDADE. CONSTITUCIONALIDADE. LEI DE TORTURA. REVOGAÇÃO. INOCORRÊNCIA. 1. Em se tratando de modificação de entendimento pacificado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça e do Excelso Supremo Tribunal Federal, impõe-se a afetação do feito à Egrégia Terceira Seção, visando à uniformização da jurisprudência (Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, artigo 14, inciso II), recusada, contudo, sistematicamente pela maioria, embora persistente o pacífico entendimento diverso da Quinta Turma. 2. E se o fundamento de decisão que rompe com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é a inconstitucionalidade da Lei dos Crimes Hediondos, não há, embora sistematicamente o faça a maioria, como negar à Corte Especial a competência para julgar a questão constitucional incidental. 3. A vigente Constituição da República, obediente à nossa tradição constitucional, reservou exclusivamente à lei anterior a definição dos crimes, das penas correspondentes e a conseqüente disciplina de sua individualização (artigo 5º, incisos XXXIX e XLVI, primeira parte). 4. Individualizar a pena, tema que diz respeito à questão posta a deslinde, é fazê-la específica do fato-crime e do homem-autor, por função de seus fins retributivo e preventivo, que, assim, informam as suas dimensões legislativa, judicial e executória, eis que destinada, como meio, a sua realização, como é do nosso sistema penal. 5. A individualização legislativa da resposta penal, que se impõe considerar particularmente, e é conseqüente ao ato mesmo da criminalização do fato social desvalioso, não se restringe à só consideração do valor do bem jurídico a proteger penalmente e às conseqüências de sua ofensa pela conduta humana, recolhendo, como deve recolher, a conduta concreta, até então penalmente irrelevante, objeto da decisão política de criminalização, como ela se mostra no mundo, em todos os seus elementos, circunstâncias e formas de aparição, enquanto se definam como sinais da personalidade e da culpabilidade do homem-autor e sem o que as penas cominadas seriam puro arbítrio do legislador ou, pelo menos, deixariam de atender a todos os necessários fundamentos de sua fixação legal. 6. Daí por que a individualização legislativa da pena - requisição absoluta do princípio da legalidade, próprio do Estado Democrático de Direito, e, conseqüentemente, delimitadora das demais individualizações que a sucedem e complementam por função da variabilidade múltipla dos fatos e de seus sujeitos -, encontra expressão não somente no estabelecimento das penas e de suas espécies, alcançando também, eis que não se está a cuidar de fases independentes e presididas por fins diversos e específicos, a individualização judicial e a executória, quando estabelece, ad exemplum, de forma necessária, os limites máximo e mínimo das penas cominadas aos crimes; circunstâncias com função obrigatória, como as denominadas legais (Código Penal, artigos 61, 62 e 65); obrigatoriedade ou proibição de regime inicial, como ocorre, respectivamente, com o fechado, nos casos de penas superiores a 8 anos, ou com o aberto e o semi-aberto, vedados ao reincidente, salvo, quanto ao segundo, quando a pena não excede de 4 anos (Código Penal, artigo 33, parágrafo 2º); limites objetivos ao Juiz na aplicação das penas restritivas de direito (Código Penal, artigo 44); condições objetivas do sursis e do livramento condicional, ao fixar quantidades máxima de pena aplicada ou mínimas de cumprimento de pena, respectivamente (Código Penal, artigos 77 e 83), e ao preceituar imperativamente para execução da pena, como sucede, relativamente à perda dos dias remidos e à revogação obrigatória do livramento condicional (Lei de Execução Penal, artigos 127, 140 e 144). 7. Em sendo a lei, enquanto formaliza a política criminal do Estado, expressão de função própria da competência do legislador, impõe-se afirmá-la constitucional. 8. Não há, pois, inconstitucionalidade qualquer na exclusão dos regimes semi-aberto e aberto aos condenados por crime hediondo ou delito equiparado, submetendo-os apenas ao regime fechado e ao livramento condicional, ou mesmo na exclusão desses condenados da liberdade antecipada sob condição, quando reincidentes específicos, por não estranhos e, sim, essenciais à individualização da pena e, assim, também à individualização legislativa, os fins retributivo e preventivo da pena, certamente adequados ao Estado Social e Democrático de Direito, ético por pressuposto e de rigor absoluto na limitação do jus puniendi, cuja legitimidade, todavia, não se pode deslembrar, está fundada no direito de existir como pessoa, titularizado por todos e cada um dos membros da sociedade, em que tem lugar a vida humana. 9. Não há confundir, pensamos, os defeitos que estejam a gravar a política criminal, por certo, dês que sem ofensa à dignidade humana, valor ético supremo de toda a ordem sócio-política, com aqueloutro de inconstitucionalidade da lei em que o Estado formaliza essa política pública. 10. E se o legislador, como ocorreu com a denominada Lei dos Crimes Hediondos, no exercício de sua competência constitucional, por função dos fins retributivo e preventivo da pena criminal, afastou os regimes semi-aberto e aberto do cumprimento das penas privativas de liberdade correspondentes aos crimes que elenca, não há como afirmá-lo responsável por violação constitucional. 11. A individualização da pena é matéria da lei, como preceitua a Constituição Federal e o exige o Estado Democrático de Direito, fazendo-se também judicial e executória, por previsão legal e função da variabilidade dos fatos e de seus sujeitos. Nula poena, sine praevia lege! 12. A interpretação constitucional fortalece a lei, instrumento de sua efetividade e de edição deferida ao Congresso Nacional pela Constituição da República, não podendo ser invocada para, em última análise, recusar a separação das funções soberanas do poder político. 13. Não há, pois, inconstitucionalidade qualquer na exclusão dos condenados por crime hediondo ou delito equiparado do regime semi-aberto, submetendo-os apenas ao regime fechado e ao livramento condicional, por não estranhos e, sim, essenciais à individualização da pena e, assim, também à individualização legislativa, os fins retributivo e preventivo da pena, certamente adequados ao Estado Social e Democrático de Direito, ético por pressuposto e de rigor absoluto na limitação do jus puniendi, cuja legitimidade, todavia, não se pode deslembrar, está fundada no direito de existir como pessoa, titularizado por todos e cada um dos membros da sociedade, em que tem lugar a vida humana. 14. O inciso XLIII do artigo 5º da Constituição da República apenas estabeleceu "um teor de punitividade mínimo" dos ilícitos a que alude, "aquém do qual o legislador não poderá descer", não se prestando para fundar alegação de incompatibilidade entre as leis dos crimes hediondos e de tortura. A revogação havida é apenas parcial e referente, exclusivamente, ao crime de tortura, para admitir a progressividade de regime no cumprimento da pena prisional. 15. Ordem denegada. O EXMO. SR. MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO: Senhor Presidente, deixo de suscitar questão de ordem objetivando a afetação do feito à Terceira Seção, por se cuidar de julgado majoritário em voto médio que diverge de entendimento pacífico, estabelecido nas 5ª e 6ª Turmas, eis que, reiteradamente, por maioria, tem sido desacolhida por esta Turma. Por igual e pela mesma razão, deixo de suscitar a questão relativa à inconstitucionalidade de norma da denominada Lei dos Crimes Hediondos, cuja afirmação, a nosso ver equivocada, sustenta a tese majoritariamente vencedora e é denegada à Corte Especial. A questão está em que o parágrafo 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990 – que submeteu a fase prisional do cumprimento da pena privativa de liberdade, pela prática de crime hediondo, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo, ao regime fechado, vedando ao condenado a progressão de regime – afora inconstitucional, teria sido revogado pelo artigo 1º, parágrafo 7º, da Lei nº 9.455, de 7 de abril de 1997, que estabeleceu a obrigatoriedade do regime fechado apenas como inicial, permitindo aos condenados por tortura a progressividade de regime no cumprimento da pena privativa de liberdade. A vigente Constituição da República, contudo, obediente à nossa tradição constitucional, reservou exclusivamente à lei anterior a definição dos crimes, das penas correspondentes e a conseqüente disciplina de sua individualização, verbis: "Art. 5º (...) XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;" "XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos;" (nossos os grifos). Individualizar a pena, tema que diz respeito à questão posta a deslinde, é fazê-la específica do fato-crime e do homem-autor, por função de seus fins retributivo e preventivo, que, assim, informam as suas dimensões legislativa, judicial e executória, eis que destinada, como meio, a sua realização, como é do nosso sistema penal.(1) E a individualização legislativa da resposta penal, que se impõe considerar particularmente, e é conseqüente ao ato mesmo da criminalização do fato social desvalioso, não se restringe à só consideração do valor do bem jurídico a proteger penalmente e às conseqüências de sua ofensa pela conduta humana, recolhendo, como deve recolher, a conduta concreta, até então penalmente irrelevante, objeto da decisão política de criminalização, como se mostra no mundo, em todos os seus elementos, circunstâncias e formas de aparição, enquanto se definam como sinais da personalidade e da culpabilidade do homem-autor e sem o que as penas cominadas seriam puro arbítrio do legislador ou, pelo menos, deixariam de atender a todos os necessários fundamentos de sua fixação legal.(2) Daí por que a individualização legislativa da pena - requisição absoluta do princípio da legalidade, próprio do Estado Democrático de Direito, e, conseqüentemente, delimitadora das demais individualizações que a sucedem e complementam por função da variabilidade múltipla dos fatos e de seus sujeitos(3) -, encontra expressão não somente no estabelecimento das penas e de suas espécies, alcançando também, eis que não se está a cuidar de fases independentes e presididas por fins diversos e específicos, a individualização ______________________ (1) Os fins retributivo e preventivo da pena estão positivados no artigo 59 do Código Penal, no qual, indicando as circunstâncias informadoras da individualização judicial, preceitua o legislador ao Juiz que estabeleça, “conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime”, as penas aplicáveis dentre as cominadas; a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; e a substituição da pena privativa de liberdade aplicada por outra espécie de pena, se cabível. (2) As circunstâncias de individualização judicial, insertas no artigo 59 do Código Penal, como resulta de uma atenta interpretação do sistema penal vigente, desvelam elas mesmas, como, aliás, devem desvelar, os elementos e circunstâncias que tiveram função na individualização legislativa da resposta penal. (3) Preceitua, significativamente, o constituinte no inciso XLVI do artigo 5º da Constituição Federal, "A Lei regulará a individualização da pena". judicial e a executória, quando estabelece, ad exemplum, de forma necessária, os limites máximo e mínimo das penas cominadas aos crimes; circunstâncias com função obrigatória, como as denominadas legais(4) (Código Penal, artigos 61, 62 e 65); obrigatoriedade ou proibição de regime inicial, como ocorre, respectivamente, com o fechado, nos casos de penas superiores a 8 anos, ou com o aberto e o semi-aberto, vedados ao reincidente, salvo, quanto ao segundo, quando a pena não excede de 4 anos (Código Penal, artigo 33, parágrafo 2º); limites objetivos ao Juiz na aplicação das penas restritivas de direito (Código Penal, artigo 44); condições objetivas do sursis e do livramento condicional, ao fixar quantidades máxima de pena aplicada ou mínimas de cumprimento de pena, respectivamente (Código Penal, artigos 77 e 83), e ao preceituar imperativamente para execução da pena, como sucede, relativamente à perda dos dias remidos e à revogação obrigatória do livramento condicional (Lei de Execução Penal, artigos 127, 140 e 144). Por certo, em casos tais, não há falar, como nunca se falou, em inconstitucionalidade qualquer, conseqüência última de, em se absolutizando a individualização judicial da pena, reabrir, mesmo que só em possibilidade, o _________________ (4) As chamadas circunstâncias legais não são ontologicamente distintas das que se denomina circunstâncias judiciais, pois que fazem parte do conjunto das circunstâncias da individualização judicial da pena (artigo 59 do Código Penal), distinguindo-se umas das outras apenas pelo fato de que aquelas, as circunstâncias legais, têm função obrigatória e essas, as circunstâncias judiciais, têm a aferição do seu valor, na fixação da pena, atribuído ao Juiz, que pode ou não reconhecer-lhes função. A nosso ver, a leitura equivocada do artigo 68 do Código Penal tem levado à identificação das circunstâncias de individualização judicial da pena com as denominadas circunstâncias judiciais, que nada mais são que circunstâncias de individualização judicial da pena com função aferível pelo Juiz, diversas das denominadas legais que têm função obrigatória. Por óbvio não há qualquer distinção ontológica entre elas. O motivo do crime, exempli gratia, é uma circunstância de individualização judicial da pena (Código Penal, artigo 59), tendo função obrigatória quando fútil ou torpe (Código Penal, artigo 61, inciso II, alínea "a"). Em sendo de outra espécie o motivo que não a fútil ou torpe, pode o Juiz, quando deva fazê-lo, atribuir-lhe função. Deve-se afirmar, assim, que uma e outra, a circunstância legal e a circunstância judicial, integram o conjunto das circunstâncias de individualização judicial da pena (Código Penal, artigo 59), de natureza complexa, ante a presença, anote-se, na sua dimensão, da individualização legislativa da pena, por força da identidade essencial das circunstâncias que as informam. que já é irreparavelmente danoso à causa da liberdade, a porta dos tempos obscuros do arbitrium judicis, ao qual, com honra inexcedível, o grande BECCARIA, se opôs, induvidosamente incompatível com a natureza legal da decisão política de criminalização, sua forma obrigatória, de que é conseqüência legítima, necessária e direta a individualização legislativa, obrigatoriamente a primeira a ser procedida, entre as dimensões da individualização da resposta penal(5), enquanto deve estabelecer a pena correspondente à conduta social criminalizada, que há, certamente, de se fazer obediente aos fins retributivo e preventivo da sanção penal e, assim, tão individualizada quanto permitir o fato humano criminalizado, objetiva e subjetivamente considerado, nas suas múltiplas formas. E se a lei, enquanto formaliza a política criminal do Estado, é expressão de função própria da competência do legislador, impõe-se afirmá-la constitucional. Não há, pois, agora mais particularmente, inconstitucionalidade qualquer na exclusão dos regimes semi-aberto e aberto aos condenados por crime hediondo ou delito equiparado, submetendo-os apenas ao regime fechado e ao livramento condicional, ou mesmo na exclusão desses condenados da liberdade antecipada sob condição, quando reincidentes específicos, por não estranhos e, sim, essenciais à individualização da pena e, assim, também à individualização legislativa, os fins retributivo e preventivo da pena, certamente adequados ao Estado Social e Democrático de Direito, ético por pressuposto e de rigor absoluto na limitação do jus puniendi, cuja legitimidade, todavia, não se pode deslembrar, está fundada no direito de existir como pessoa, titularizado por todos e cada um dos membros da sociedade, em que tem lugar a vida humana. ___________________ (5) Dimensões múltiplas da individualização da resposta penal, legislativa, judicial e executória, conseqüentes à infinita variabilidade, como se costuma dizer, “dos seres e das coisas”. Ouça-se BECCARIA: "Origem das penas e do direito de punir A moral política não pode oferecer à sociedade nenhuma vantagem durável, se não estiver baseada em sentimentos indeléveis do coração do homem. Qualquer lei que não estiver fundada nessa base achará sempre uma resistência que a constrangerá a ceder. Desse modo, a menor força, aplicada continuamente, destrói por fim um corpo de aparência sólida, pois lhe imprimiu um movimento violento. Façamos uma consulta, portanto, ao coração humano: encontraremos nele os preceitos essenciais do direito de punir. Ninguém faz graciosamente o sacrifício de uma parte de sua liberdade apenas visando ao bem público. Tais fantasias apenas existem nos romances. Cada homem somente por interesses pessoais está ligado às diversas combinações políticas deste globo; e cada um desejaria, se possível, não estar preso pelas convenções que obrigam os demais homens. Sendo o crescimento do gênero humano, apesar de lento e pouco considerável, muito superior aos meios de que dispunham a natureza estéril e abandonada, para satisfazer necessidades que se tornavam cada dia mais numerosas e entrecruzando-se de mil modos, os primeiros homens, até então em estado selvagem, foram forçados a agrupar-se. Constituídas algumas sociedades, logo se formaram outras, pela necessidade surgida de se resistir às primeiras, e assim viveram esses bandos, como haviam feito os indivíduos, em permanente estado de beligerância entre si. As leis foram as condições que agruparam os homens, no início independentes e isolados, à superfície da terra. Fatigados de só viver em meio a temores e de encontrar inimigos em toda a parte, cansados de uma liberdade cuja incerteza de conservá-la tornava inútil, sacrificaram uma parte dela para usufruir do restante com mais segurança. A soma dessas partes de liberdade, assim sacrificadas ao bem geral, constituiu a soberania na nação; e aquele que foi encarregado pelas leis como depositários dessas liberdades e dos trabalhos da administração foi proclamado o soberano do povo. Não era suficiente, contudo, a formação desse depósito; era necessário protegê-lo contra as usurpações de cada particular, pois a tendência do homem é tão forte para o despotismo, que ele procura, incessantemente, não só retirar da massa comum a sua parte de liberdade, como também usurpar a dos outros. Eram necessários meios sensíveis e muito poderosos para sufocar esse espírito despótico, que logo voltou a mergulhar a sociedade em seu antigo caos. Tais meios foram as penas estabelecidas contra os que infringiam as leis. Referi que esses meios precisaram ser sensíveis, pois a experiência comprovou o quanto a maioria está longe de subscrever os princípios estáveis de conduta. Percebe-se, em todas as partes do mundo físico e moral, um princípio universal de dissolução, cuja ação somente pode ser impedida em seus efeitos sobre a sociedade por meios que causem imediata impressão aos sentidos e que se fixem nos espíritos, para contrabalançar por impressões fortes a força das paixões particulares, em geral opostas ao bem comum. Qualquer outro meio não seria suficiente. Quando as paixões são fortemente abaladas pelos objetos presentes, os discursos mais sábios, a eloqüência mais arrebatadora, as verdades mais excelsas não passam, para elas, de freios impotentes, que logo arrebentam. Desse modo, somente a necessidade obriga os homens a ceder uma parcela da sua liberdade; disso advém que cada qual apenas concorda em pôr no depósito comum a menor porção possível dela, quer dizer, exatamente o que era necessário para empenhar os outros em mantê-lo na posse do restante. A reunião de todas essas pequenas parcelas de liberdade constitui o fundamento do direito de punir. Todo exercício do poder que deste fundamento se afastar constitui abuso e não justiça; é um poder de fato e não de direito; constitui usurpação e jamais um poder legítimo. As penas que vão além da necessidade de manter o depósito da salvação pública são injustas por sua natureza; e tanto mais justas serão quanto mais sagrada e inviolável for a segurança e maior a liberdade que o soberano propiciar aos súditos.” (in Dos Delitos e das Penas, Cesare Beccaria – nossos os grifos). Não há confundir, pensamos, os defeitos que estejam a gravar a política criminal, por certo, dês que sem ofensa à dignidade humana, valor ético supremo de toda a ordem sócio-política, com aqueloutro de inconstitucionalidade da lei em que o Estado formaliza essa política pública. E se o legislador, como ocorreu com a denominada Lei dos Crimes Hediondos, no exercício de sua competência constitucional, por função dos fins retributivo e preventivo da pena criminal, afastou os regimes semi-aberto e aberto do cumprimento das penas privativas de liberdade correspondentes aos crimes que elenca, não há como imputar-lhe violação constitucional. A individualização da pena é matéria de lei, como preceitua a Constituição Federal e o exige o Estado Democrático de Direito, fazendo-se também judicial e executória, por previsão legal e função da variabilidade dos fatos e de seus sujeitos. Nula poena, sine praevia lege! A interpretação constitucional fortalece a lei, instrumento de sua efetividade e de edição deferida ao Congresso Nacional pela Constituição da República. É importante lembrar, em remate, que a Constituição Federal, adentrando na práxis jurisdicional, afora, em certos e determinados casos, presumir a necessidade de prisão só cautelar, com vistas aos fins preventivos da resposta penal (confira-se-lhe o artigo 5º, inciso XLIII, ad exemplum), estabelece, nos domínios da individualização executória da pena, que os estabelecimentos de seu cumprimento devem corresponder à natureza do crime (Constituição da República, artigo 5º, inciso XLVIII). Vale, a propósito de todo o exposto, invocar o magistério de Celso Ribeiro Bastos, relativamente ao inciso XLIII do artigo 5º da Constituição Federal: "O leitor se surpreende quando se confronta com o preceptivo sob comento, que na verdade o que faz é reforçar o processo punitivo do Estado, estabelecendo um teor de punitividade mínimo, aquém do qual o legislador não poderá descer." (in Comentários à Constituição do Brasil, 2º vol., p. 225, Saraiva, 1989 - nossos os grifos). E, ainda, os seguintes precedentes do Excelso Supremo Tribunal Federal que, faz muito, vem afirmando a constitucionalidade do disposto no parágrafo 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072⁄90: "HABEAS CORPUS. CRIME HEDIONDO. Condenação por infração do art. 12, § 2º, II, da Lei nº 6.368⁄76. Caracterização. REGIME PRISIONAL. Crimes hediondos. Cumprimento da pena em regime fechado. Art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072⁄90. Alegação de ofensa ao art. 5º, XLVI, da Constituição. Inconstitucionalidade não caracterizada. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. Regulamentação deferida, pela própria norma constitucional, ao legislador ordinário. À lei ordinária compete fixar os parâmetros dentro dos quais o julgador poderá efetivar ou a concreção ou a individualização da pena. Se o legislador ordinário dispôs, no uso da prerrogativa que lhe foi deferida pela norma constitucional, que nos crimes hediondos o cumprimento da pena será no regime fechado, significa que não quis ele deixar, em relação aos crimes dessa natureza, qualquer discricionariedade ao juiz na fixação do regime prisional. Ordem conhecida, mas indeferida." (HC n° 69.603⁄SP, Relator Ministro Paulo Brossard, Pleno, in DJ 23⁄4⁄93). "Crimes hediondos (L. 8.072⁄90): regime fechado integral (art. 2º, § 1º), de constitucionalidade declarada pelo Plenário (ressalva pessoal do relator): inaplicabilidade, porém, da regra proibitiva da progressão ao condenado pelo delito de associação incriminado no art. 14 da Lei de Entorpecentes, inconfundível com o de tráfico, tipificado no art. 12, único daquele diploma a que se aplica a Lei dos Crimes Hediondos." (HC 75.978⁄SP, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, in DJ 19⁄6⁄98 - nossos os grifos). "- 'Habeas Corpus'. - Improcedência da alegação de falta de exame de dependência psíquica do paciente, bem como de ausência de fundamentação da decisão condenatória para o não-acolhimento do laudo existente. - Condenação fundada em elementos probatórios que não apenas nos colhidos no inquérito policial. - A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, se a defesa foi intimada da expedição da precatória para a inquirição de testemunha, não é necessário que seja ela intimada da audiência, para esse fim, no juízo deprecado. - Por fim, não só este Tribunal já fixou o entendimento de que é constitucional o artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072⁄90, como também o de que esse dispositivo não foi derrogado pela Lei 9.455⁄97. 'Habeas corpus' indeferido." (HC 77.779⁄SP, Relator Ministro Moreira Alves, in DJ 18⁄12⁄98 - nossos os grifos). "HABEAS CORPUS. CRIME HEDIONDO. LEI Nº 8.072⁄90. PROGRESSÃO DE REGIME DA PENA. Em relação aos crimes hediondos, por força de disposição legal, a pena deve ser cumprida necessariamente em regime fechado. O fato de a sentença não se haver referido à expressão 'integralmente' não significa que tenha assegurado a progressividade do regime da pena. Habeas corpus indeferido." (HC 78.976⁄RJ, Relator Ministro Ilmar Galvão, in DJ 18⁄6⁄99). "1. Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Crime hediondo. 3. Regime integralmente fechado para o cumprimento da pena. Lei n.º 8.072⁄90, art. 2º, § 1º. Constitucionalidade. 4. Habeas corpus indeferido." (HC 81.421⁄SP, Relator Ministro Néri da Silveira, in DJ 15⁄3⁄2002). "DIREITO CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. COMUTAÇÃO DE PENAS. EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO, EM RELAÇÃO AOS AUTORES DE CRIMES HEDIONDOS (ART. 2 , INC. I, DA LEI Nº 8.072, DE 26.07.1990, MODIFICADA PELA LEI Nº 8.930, DE 06.09.1994). DECRETO Nº 3.226⁄99. 'HABEAS CORPUS'. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido da constitucionalidade do inciso I do art. 2 da Lei nº 8.072, de 26.07.1990 (modificada pela Lei nº 8.930, de 06.09.1994), na parte em que considera insuscetíveis de indulto (tanto quanto de anistia e graça), e, portanto, também de comutação de pena, os crimes hediondos por ela definidos, entre os quais o de homicídio qualificado, pelo qual foi condenado o ora paciente. 2. É firme, igualmente, por outro lado, a jurisprudência da Corte, no Plenário e nas Turmas, considerando válidos Decretos de indulto coletivo, que beneficiam indeterminadamente os condenados por certos delitos e não os condenados por outros, conforme critérios razoáveis de política criminal do Presidente da República (Plenário: "H.C." nº 74.132). 3. 'H.C.' indeferido." (HC 81.564⁄SC, Relator Ministro Sydney Sanches, in DJ 5⁄4⁄2002 - nossos os grifos). "HABEAS-CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. PROGRESSÃO: INVIABILIDADE. 1. Esta Corte já firmou orientação no sentido da constitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072⁄90, o qual determina que a pena aplicada aos autores de crimes hediondos seja cumprida integralmente no regime fechado. 2. Também a Lei nº 9.455⁄97 não derrogou o artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072⁄90, restando inviável a progressão prisional nas hipóteses de condenação por crime hediondo. 3. Habeas-corpus indeferido." (HC 79.375⁄MG, Relator Ministro Maurício Corrêa, in DJ 12⁄4⁄2002). "HABEAS CORPUS - CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DE CRIME HEDIONDO - SENTENÇA QUE SE LIMITA, NA DEFINIÇÃO DO REGIME PENAL, A FAZER REMISSÃO AO ART. 2º, § 1º DA LEI Nº 8.072⁄90 - LEGITIMIDADE DO CUMPRIMENTO INTEGRAL DA PENA EM REGIME FECHADO - PEDIDO INDEFERIDO. - O réu, que foi condenado pela prática de crimes hediondos ou de infrações penais a estes equiparadas, não tem o direito de cumprir a pena em regime de execução progressiva, pois a sanção penal imposta a tais delitos deverá ser cumprida, integralmente, em regime fechado, por efeito de norma legal (Lei nº 8.072⁄90, art. 2º, § 1º) cuja constitucionalidade foi confirmada pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes. - A mera remissão, ao art. 2º, § 1º da Lei nº 8 .072⁄90, feita, pelo magistrado, na sentença condenatória, basta para legitimar o cumprimento integral da pena em regime fechado, desde que se trate de crimes hediondos ou de delitos a estes equiparados. A ausência, no ato sentencial, de menção ao cumprimento da pena em regime integralmente fechado não significa que se tenha garantido, ao condenado, o direito à progressão no regime de execução penal. Precedentes." (HC 81.006⁄MG, Relator Ministro Celso de Mello, in DJ 21⁄6⁄2002 - nossos os grifos). "HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CRIME HEDIONDO. APELAÇÃO EM LIBERDADE. Não tem direito a apelar em liberdade, réu condenado por crime de tráfico ilícito de entorpecentes, por se tratar de crime hediondo (L. 8.072⁄90 , art. 2º, II). O Pleno do Tribunal já declarou a constitucionalidade do referido artigo 2º da lei. Habeas indeferido." (HC 81.871⁄MT, Relator Ministro Nelson Jobim, in DJ 21⁄3⁄2003). "1. Habeas corpus. 2. Processual Penal. 3. Crime hediondo. 4. Progressão de regime. 5. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconhece a constitucionalidade do art. 2º, § 1º da Lei nº 8.072, de 1990. Precedentes. 6. Entendimento contrário dos Ministros Sepúlveda Pertence e Marco Aurélio. Ressalva de uma melhor análise da matéria. 7. Habeas corpus indeferido." (HC 82.638⁄SP, Relator p⁄ Acórdão Ministro Gilmar Mendes, in DJ 12⁄3⁄2004). "Tráfico de entorpecentes. Crime hediondo. Regime integralmente fechado para o cumprimento da pena. Lei 8.072⁄90, art. 2º, § 1º. Constitucionalidade. Precedentes. HC indeferido." (HC 83.880⁄SP, Relatora Ministra Ellen Gracie, in DJ 12⁄3⁄2004). "HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. CRIME HEDIONDO. ORDEM DENEGADA. 1. Consoante o entendimento do Plenário deste Supremo Tribunal Federal, o crime de atentado violento ao pudor, mesmo em sua forma simples, é considerado crime hediondo (Lei 8.072⁄1990). 2. Ainda conforme entendimento do Pleno, inalterado até a presente data, o regime integralmente fechado, previsto no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072⁄1990, é constitucional. 3. Ordem denegada." (HC 84.006⁄RJ, Relator p⁄ Acórdão Ministro Joaquim Barbosa, in DJ 20⁄8⁄2004). "CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME HEDIONDO. REGIME FECHADO. LEI 8.072⁄90, ART. 2º, § 1º. CONSTITUCIONALIDADE. I. - A pena por crime previsto no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072⁄90 (crime hediondo) deverá ser cumprida em regime fechado. Inocorrência de inconstitucionalidade. C.F., art. 5º, XLIII. Precedentes do STF: HC 69.657⁄SP, Rezek, RTJ 147⁄598; HC 69.603⁄SP, Brossard, RTJ 146⁄611; HC 69.377⁄MG, Velloso, 'D.J.' de 16.4.93; HC 76.991⁄MG, Velloso, 'D.J.' de 14.8.98; HC 81.421⁄SP, Néri, 'D.J.' de 15.3.02; HC 84.422⁄RS, Joaquim Barbosa, Relator para acórdão, julgado em 14.12.2004. II. - HC indeferido." (HC 85.379⁄SP, Relator Ministro Carlos Velloso, in 13⁄5⁄2005). Relativamente à revogação do artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei nº 8.072⁄90, pela Lei nº 9.455⁄97, tem sido aduzido que estaria na linha oblíqua que, passando pela Constituição Federal, onde recolhe a obrigatoriedade do tratamento isonômico dos ilícitos de tortura, tráfico de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e hediondos (artigo 5º, inciso XLIII), faz necessária a interpretação extensiva da norma penal nova, qual seja, a inserta na lei que define o crime de tortura, assim incompatível com a anterior, da Lei dos Crimes Hediondos (artigo 2º, parágrafo 1º). Ocorre que a incompatibilidade de que trata o parágrafo 1º do artigo 2º da Lei de Introdução ao Código Civil existe, é verdade, entre os dois diplomas legais, mas apenas na parte referente ao crime de tortura, já que lei posterior, número 9.455⁄97, específica desse ilícito, estabelece a obrigatoriedade do regime fechado apenas como inicial do cumprimento da pena, enquanto a anterior, número 8.072⁄90, dos crimes hediondos, preceituava, também em relação à tortura, o cumprimento integral da pena privativa de liberdade, na sua fase prisional, sob o regime fechado. De tanto, resulta apenas que o cumprimento da pena correspondente ao crime de tortura comporta a progressividade de regime prisional a partir do regime inicial fechado. Nada mais. Não é outro o verbo legal: "O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado." (Lei nº 9.455⁄97, artigo 1º, parágrafo 7º - nossos os grifos). Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte Superior de Justiça: "HABEAS CORPUS. ALEGAÇÕES DE PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA E DE COLABORAÇÃO PARA O DESMANTELAMENTO DA QUADRILHA. EXAME DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. CRIME HEDIONDO. REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. A análise de questões relativas à verificação da participação de menor importância na prática delituosa e da colaboração do agente para o desmantelamento da quadrilha não se compatibiliza com a via estreita do habeas corpus, por exigir aprofundado exame do quadro fático-probatório estabelecido no processo. A Lei 9455⁄97 dispõe exclusivamente sobre o crime de tortura, não se aplicando, assim, os seus dispositivos aos delitos previstos na Lei n.º 8072⁄90, em relação aos quais é mantida a vedação à progressão de regime prisional. Habeas corpus conhecido em parte, e, nessa extensão, denegado." (HC 34.294⁄RJ, Relator Ministro Paulo Medina, in DJ 16⁄11⁄2004 - nossos os grifos). "HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. LATROCÍNIO. CRIME HEDIONDO. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. NÃO APLICABILIDADE. LEI 9.455⁄97. ORDEM DENEGADA. 1. O crime de latrocínio é considerado hediondo a teor do que dispõe o art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072⁄90, razão por que deve a pena ser cumprida em regime integral fechado. 2. A Lei 9.455⁄97 refere-se exclusivamente aos crimes de tortura, sendo descabida sua extensão aos demais delitos previstos na Lei 8.072⁄90, considerada constitucional pelo Pretório Excelso. 3. Ordem denegada." (HC 36.812⁄MG, Hélio Quaglia Barbosa, in DJ 22⁄11⁄2004). "HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. LEI Nº 9.455, DE 7 DE ABRIL DE 1997. LEI DOS CRIMES HEDIONDOS. REVOGAÇÃO PARCIAL. INCONSTITUCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. 1. 'O inciso XLIII do artigo 5º da Constituição da República apenas estabeleceu 'um teor de punitividade mínimo' dos ilícitos a que alude, 'aquém do qual o legislador não poderá descer', não se prestando para fundar alegação de incompatibilidade entre as leis dos crimes hediondos e de tortura. A revogação havida é apenas parcial e referente, exclusivamente, ao crime de tortura, para admitir a progressividade de regime no cumprimento da pena prisional.' (HC 20.954⁄SP, da minha Relatoria, in DJ 19⁄12⁄2002). 2. 'Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura.' (Súmula do STF, Enunciado nº 698). 3. Ordem denegada." (HC 36.674⁄PR, da minha Relatoria, in DJ 1º⁄2⁄2005). "HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL EM FACE DA LEI 9.455⁄97. IMPOSSIBILIDADE. LEI 8.072⁄90, ART. 2º, § 1º. Nos chamados crimes hediondos, o regime previsto é o fechado, descabendo progressão. Preceito legal declarado compatível com a atual Constituição Federal pelo Supremo Tribunal Federal (HC 69.603). Ademais, a Terceira Seção desta Corte pacificou o entendimento de que 'A Lei nº 9.455⁄97 refere-se exclusivamente aos crimes de tortura, sendo descabida a sua extensão aos demais delitos elencados na Lei nº 8.072⁄90, em relação aos quais mantém-se a vedação à progressão de regime.' (EREsp 170.841-PR, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 28.02.2000). Precedente do STF. Ordem denegada." (HC 36.194⁄SP, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, in DJ 21⁄2⁄2005). "PENAL. CRIME HEDIONDO. PROGRESSÃO DE REGIME. IMPOSSIBILIDADE. ART. 2º, § 1º, LEI 8.072⁄90. INAPLICABILIDADE DA LEI 9.455⁄97. SÚMULA 698⁄STF. 1. Nos crimes hediondos, ou a eles equiparados, a pena deverá ser cumprida em regime integralmente fechado, nos termos do que dispõe a Lei 8.072⁄90. 2. 'Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura' (Súmula n.º 698 do STF). 3. O art. 1º, § 2º, da Lei dos Crimes Hediondos não ofende o princípio constitucional da individualização da pena. 4. Agravo regimental improvido." (AgRgREsp 610.302⁄SP, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, in DJ 21⁄2⁄2005). "PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSOS ESPECIAIS. EXTORSÃO MEDIANTE SEQÜESTRO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. REEXAME DE PROVAS. NULIDADE DA SENTENÇA. INOCORRÊNCIA. FALTA DE INDICAÇÃO DO PREJUÍZO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO CORROBORADO POR CHAMADA DE CO-RÉU. LEI DOS CRIMES HEDIONDOS. LEI DA TORTURA. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. Tendo o Tribunal afastado a participação de menor importância com base no quadro probatório, decidir de forma contrária demandaria o reexame de matéria fática, o que é vedado, em sede de recurso especial, a teor da Súmula nº 7 desta Corte. 2. Não é nula a sentença que não detalha a tese de defesa, mas a examina no mérito. 3. O reconhecimento fotográfico realizado no inquérito policial e a chamada de co-réu, na fase judicial é prova bastante de autoria. 4. Em se tratando de extorsão mediante seqüestro, delito considerado hediondo pela Lei nº 8.072⁄90, a pena deve ser cumprida integralmente no regime fechado, vedada a progressão, a teor do que dispõe o artigo 2º, § 1º, desse diploma legal, considerado constitucional no Supremo Tribunal Federal. 5. A Lei nº 9.455⁄97 não revogou o artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072⁄90, encerrando o indigitado diploma nítida opção do legislador em dar tratamento diverso aos delitos de tortura do que aos relativos aos demais crimes hediondos, opção essa que não parece ter sido a melhor, porém, é inegável, decorrente de legítimo exercício de função constitucional. 6. Recurso de José Esteves Gomes desprovido, e não conhecido o de Esmitson de Andrade." (REsp 574.375⁄RO, Relator Ministro Paulo Gallotti, in DJ 11⁄4⁄2005 - nossos os grifos). "RECURSO ESPECIAL. PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONCURSO MATERIAL. CONTINUIDADE DELITIVA. LAPSO TEMPORAL DE TRÊS ANOS. IMPOSSIBILIDADE. HEDIONDEZ DO DELITO. REGIME PRISIONAL INTEGRALMENTE FECHADO. 1. Incabível a aplicação do art. 71 do Código Penal, por ausência de requisitos objetivos necessários, evidenciada pela diversidade no modus operandi do acusado na reiteração criminosa e longo intervalo de tempo entre a prática dos dois delitos. 2. As condenações por crimes hediondos devem ser cumpridas em regime integralmente fechado, nos termos da Lei n.º 8.072⁄90, uma vez que a Lei n.º 9.455⁄97 trata da possibilidade de progressão de regime exclusivamente para crimes de tortura, conforme o verbete sumular n.º 698 do STF. 3. Recurso especial conhecido e provido." (REsp 692.219⁄RS, Relatora Ministra Laurita Vaz, in DJ 11⁄4⁄2005

Parece que a posição do STJ e do STF já se consolidou no sentido da constitucionalidade do art. 2º § 1º da Lei dos crimes hediondos. Vejam: Data do Julgamento 03/11/2005 Data da Publicação/Fonte DJ 13.02.2006 p. 846 Ementa PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 213 DO CÓDIGO PENAL. CRIME HEDIONDO. PROGRESSÃO DE REGIME. I - Constitui-se o crime de estupro, ainda que perpetrado em sua forma simples ou com violência presumida, em crime hediondo, submetendo-se o condenado por tal delito ao cumprimento de pena sob o regime integralmente fechado, a teor do disposto na Lei nº 8.072/90. (Precedentes do Pretório Excelso e do STJ). II - A Lei nº 8.072/90, em seu art. 2º, § 1º, não é inconstitucional. (Plenário do Pretório Excelso). III - Os crimes hediondos, e os a eles assemelhados, excetuando-se os de tortura, estão sujeitos, em sede de execução da pena privativa de liberdade, ao disposto no art. 2º § 1º da Lei nº 8.072/90, sendo, portanto, vedada a progressão do regime prisional de cumprimento de pena. (Precedentes). IV - A Lei nº 9.455/97, que admitiu a progressão do regime prisional para os crimes de tortura, não afetou o art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, que continua a regular o regime prisional dos demais crimes hediondos (Precedentes do STJ e Súmula 698/STF). Recurso provido.

FALA GOIANO.. NO STF E STJ HÁ DIVISÃO DE ENTENDIMENTOS... UNS ENTENDEM QUE É CONSTITUCIONAL A VEDAÇÃO DA PROGRESSÃO DE REGIME, E OUTROS, NÃO (CORRENTE MAIS RECENTE).. VEJA: "STF dá progressão de regime a condenado por crime hediondo A 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal afastou a proibição de progressão de regime ao julgar dois pedidos de Habeas Corpus. Por unanimidade, a Turma reconsiderou as liminares que negaram o pedido e concederam o benefício a um condenado pelo crime de extorsão mediante seqüestro e outro condenado por tráfico de drogas. A defesa dos réus alegava que a proibição de progressão de regime prevista na Lei dos Crimes Hediondos (artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei 8.072/90) contraria o direito à individualização da pena. O relator dos processos, ministro Marco Aurélio, ressaltou que a constitucionalidade do dispositivo que proíbe a progressão está em discussão no Plenário do Supremo no HC 82.959. Na avaliação dos ministros da 1ª Turma, Carlos Brito, Sepúlveda Pertence, Cézar Peluso, Eros Grau, além de Marco Aurélio, enquanto o Supremo não discute a matéria em definitivo deve ser afastada a proibição da progressão de regime. Julgamento marcado O Plenário do STF julga no dia 23 se é inconstitucional o parágrafo 1º, do artigo 2º, da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), que prevê regime integralmente fechado de cumprimento da pena para condenados por homicídio, latrocínio, extorsão qualificada pela morte, extorsão mediante seqüestro, estupro, atentado violento ao pudor, epidemia com resultado morte, falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais. O parágrafo 7º, do artigo 1º dessa lei menciona que o réu iniciará o cumprimento da pena em regime fechado." ABRAÇOS.

Muito bem FERRLHO, Vamos acompanhar e torcer para que o plenário do STF tome logo uma decisão e acabe com essas divergências. Acho que no final vão valorizar a CF e julgar inconstitucional a proibição de progressão de regime. Abraços.

RECURSO ESPECIAL Nº 683.960 - RS (2004⁄0130181-9) RELATOR : MINISTRO HÉLIO QUAGLIA BARBOSA R.P⁄ACÓRDÃO : MINISTRO NILSON NAVES RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL RECORRIDO : TIAGO DA CONCEIÇÃO PEDROSO (PRESO) ADVOGADO : NILZA THEREZINHA LARA DA SILVA EMENTA Pena privativa de liberdade (sentido e limites). Crime equiparado a hediondo (Lei nº 8.072⁄90, art. 2º, § 1º). Execução (forma progressiva). 1.As penas devem visar à reeducação do condenado. A história da humanidade teve, tem e terá compromisso com a reeducação e com a reinserção social do condenado. Se fosse doutro modo, a pena estatal estaria fadada ao insucesso. 2.Já há muito tempo que o ordenamento jurídico brasileiro consagrou princípios como o da igualdade de todos perante a lei e o da individualização da pena. O da individualização convive conosco desde o Código de 1830. 3.É disposição eminentemente proibitiva e eminentemente excepcional a lei dos crimes denominados hediondos; portanto, proposição prescritiva de interpretação⁄exegese estrita. 4.Em bom momento e em louvável procedimento, o legislador de 1984 editou proposição segundo a qual "a pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso". 5.Juridicamente possível a adoção da forma progressiva em se tratando de tráfico ilícito de entorpecentes. 6. Recurso especial do qual não se conheceu. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, não conhecer do recurso nos termos do voto do Sr. Ministro Nilson Naves, que foi acompanhado pelos Srs. Ministros Paulo Gallotti e Paulo Medina, vencidos os Srs. Ministros Relator, que conhecia parcialmente do recurso e lhe dava parcial provimento, e Hamilton Carvalhido, que fará declaração de voto. Lavrará o acórdão o Sr. Ministro Nilson Naves. Votaram com o Sr. Ministro Nilson Naves os Srs. Ministros Paulo Gallotti e Paulo Medina. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Paulo Gallotti. Brasília, 14 de junho de 2005 (data do julgamento). Ministro Nilson Naves Relator RECURSO ESPECIAL Nº 683.960 - RS (2004⁄0130181-9) RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO HÉLIO QUAGLIA BARBOSA (Relator): Cuida-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, com fundamento nas alíneas "a" e "c" do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça estadual. Condenado pela prática da conduta descrita no artigo 12 da Lei 6.368⁄76, lhe foi imposta uma reprimenda de 3 anos de reclusão, em regime integralmente fechado, por força do artigo 2º, §1º, da Lei 8.072⁄90. Apelou a decisão, vindo o Tribunal a quo, por maioria, reformar a sentença, determinando o regime inicialmente fechado para o cumprimento da pena. Pretende o recorrente ver infringido o artigo 2º, §1º, da Lei de Crimes Hediondos, assim como as ofensas ao artigo 619 do Código de Processo Penal e artigos 480 e 481 do Código de Processo Civil, além da divergência jurisprudencial com julgados desta Corte Superior. Prazo para contra-razões decorrido in albis (fl. 210); recurso admitido na origem (fls. 212⁄216). O Ministério Público Federal opinou pelo parcial provimento do recurso (fls.228⁄233), em parecer assim ementado: "1. Recurso Especial. Regime de cumprimento de pena. Progressão. Tráfico de entorpecentes. Lei dos Crimes Hediondos. 2. Violação pelo acórdão recorrido do disposto no §1º do art. 2º da Lei 8.072⁄90. Regime prisional integralmente fechado para cumprimento da pena por crime hediondo. Constitucionalidade. Precedentes. 3. Desnecessária a remessa dos autos ao Órgão Especial do Tribunal, quando o Excelso Pretório já se manifestou sobre a constitucionalidade da lei federal em comento. 4. Conhecimento e parcial provimento do apelo especial." É o relatório. RECURSO ESPECIAL Nº 683.960 - RS (2004⁄0130181-9) EMENTA RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CRIME ELENCADO NA LEI 8.072⁄90. PROGRESSÃO DE REGIME. IMPOSSIBILIDADE. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, §1º, DA LEI DE CRIMES HEDIONDOS. 1. A constitucionalidade do artigo 2º, §1º, da Lei 8.072⁄90 já restou declarada pelo Supremo Tribunal Federal, inexistindo qualquer decisão plenária infirmando sua adequação à atual Carta Constitucional; 2. Recurso que se conhece em parte e, na extensão conhecida, se dá provimento parcial, tão-somente para fixar o regime integralmente fechado. VOTO VENCIDO O EXMO. SR. MINISTRO HÉLIO QUAGLIA BARBOSA (Relator): 1. Primeiramente, não conheço do recurso quanto à alegada negativa de vigência à Lei 8.072⁄90, porquanto fundado o acórdão combatido na inconstitucionalidade da norma afastada. 2. Conheço quanto à infração aos artigos 480 e 481 do Código de Processo Civil e 619 do Código de Processo Penal, mas lhe nego provimento, pois, conforme ressaltou o i. Subprocurador-Geral da República, existindo manifestação do Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade da norma, desnecessário o pronunciamento do Órgão Especial do Tribunal, bastando, em caso de entendimento diverso, a interposição do recurso adequado (artigo 102, inciso III, alínea "b", da Constituição Federal). 3. No que toca à divergência apontada, não obstante reconheça o atual debate sobre a constitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei n.º 8.072⁄90, não é menos certo, também, que inexiste decisão plenária infirmando sua adequação à atual Carta Constitucional. Destaco, inclusive, recente julgado da Primeira Turma daquela eg. Suprema Corte: "A Turma indeferiu, por maioria, habeas corpus em que se pretendia a progressão de regime aplicado a condenado pela prática de latrocínio, haja vista a omissão do advérbio “integralmente” na sentença condenatória. Inicialmente, também por maioria, rejeitou-se a proposta formulada pelo Min. Gilmar Mendes, acompanhada pelo Min. Joaquim Barbosa, no sentido de sobrestar o feito até o julgamento, pelo Plenário, do HC 82959⁄SP — no qual se discute a constitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072⁄90, que veda a possibilidade de progressão do regime de cumprimento da pena nos crimes hediondos definidos no art. 1º da mesma Lei. Em seguida, considerou-se que o referido dispositivo ainda é constitucional, tendo em conta que este Tribunal ainda não reviu o seu entendimento quanto à hediondez. Assim, nos termos da jurisprudência do STF, a menção feita ao §1º do art. 2º da Lei 8.072⁄90 basta para legitimar o cumprimento da pena em regime integralmente fechado, desde que se trate de delito hediondo ou a ele equiparado. Vencido o Min. Gilmar Mendes que deferia o writ." (HC 86.692⁄RJ, STF, 1ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, fonte: Informativo de Jurisprudência 383, grifei) Nesta Corte, porém, afigura-se prevalente semelhante posição: "HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PERMANENTE. JUSTIÇA ESTADUAL. INCOMPETÊNCIA RELATIVA. PRECLUSÃO. AFASTAMENTO DO ARTIGO 18, INCISO I. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCABIMENTO NA VIA ANGUSTA DO WRIT. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. IMPOSSIBILIDADE. (...) 4. O Supremo Tribunal Federal, por reiteradas vezes, afirmou a constitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 2º da Lei 8.072⁄90, que impõe o regime fechado para o integral cumprimento da pena reclusiva aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados, onde, induvidosamente se inclui o tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Habeas corpus parcialmente conhecido e denegado." (HC 22.893⁄RS, STJ, 6ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ de 23⁄6⁄2003); "CRIMINAL. HC. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAMENTE VALORADAS. OBSERVÂNCIA DO MÉTODO TRIFÁSICO. INCIDÊNCIA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. AGRAVAMENTO DA PENA QUE SE JUSTIFICA PELA MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. REGIME INTEGRALMENTE FECHADO DE CUMPRIMENTO DE PENA. LEI N.º 8.072⁄90. VEDAÇÃO LEGAL À PROGRESSÃO. ORDEM DENEGADA. (...) As condenações por tráfico ilícito de entorpecentes, delito elencado como hediondo pela Lei n.º 8.072⁄90, devem ser cumpridas em regime integralmente fechado, vedada a progressão. Ordem denegada." (HC 21.375⁄SP, 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 14⁄10⁄2002). 4. Dessarte, CONHEÇO EM PARTE do presente recurso especial e, na extensão conhecida, LHE DOU PROVIMENTO PARCIAL, para, tão-somente, determinar o regime integralmente fechado, nos termos do artigo 2º, §1º, da Lei 8.072⁄90. É como voto. RECURSO ESPECIAL Nº 683.960 - RS (2004⁄0130181-9) VOTO O EXMO. SR. MINISTRO NILSON NAVES: O sistema progressivo de cumprimento da pena em casos que tais é tema recorrente, aliás, tema bem discutido entre nós e com solução já assentada pela 6ª Turma. Há inúmeros julgados; os da minha relatoria venho ementando assim (por exemplo, o HC-36.985, sessão do dia 31.5.05): "Pena privativa de liberdade (sentido e limites). Crimes denominados hediondos (Lei nº 8.072⁄90). Execução (forma progressiva). 1.As penas devem visar à reeducação do condenado. A história da humanidade teve, tem e terá compromisso com a reeducação e com a reinserção social do condenado. Se fosse doutro modo, a pena estatal estaria fadada ao insucesso. 2.Já há muito tempo que o ordenamento jurídico brasileiro consagrou princípios como o da igualdade de todos perante a lei e o da individualização da pena. O da individualização convive conosco desde o Código de 1830. 3.É disposição eminentemente proibitiva e eminentemente excepcional a lei dos crimes denominados hediondos; portanto, proposição prescritiva de interpretação⁄exegese estrita. 4.Em bom momento e em louvável procedimento, o legislador de 1984 editou proposição segundo a qual 'a pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso'. 5.Juridicamente possível, assim, a adoção, em casos que tais, da forma progressiva. Ordem de habeas corpus concedida para assegurar ao paciente possa ele ser transferido para regime menos rigoroso." Assim, a pena não há de ser cumprida integralmente, mas inicialmente no regime fechado, garantindo ao recorrido o que está escrito nos arts. 33, § 2º, do Cód. Penal e 112 da Lei nº 7.210⁄84. Posto isso, não conheço do recurso especial. RECURSO ESPECIAL Nº 683.960 - RS (2004⁄0130181-9) VOTO (VENCIDO) EMENTA RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL. CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. QUESTÃO DE ORDEM. REGIME FECHADO. VEDAÇÃO À PROGRESSIVIDADE. CONSTITUCIONALIDADE. LEI DE TORTURA. REVOGAÇÃO. INOCORRÊNCIA. 1. Em se tratando de modificação de entendimento pacificado no âmbito desta Corte Superior de Justiça e do Excelso Supremo Tribunal Federal, impõe-se a afetação do feito à Egrégia Terceira Seção visando a uniformização da jurisprudência. (Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, artigo 14, inciso II). 2. A vigente Constituição da República, aprofundando nossa tradição constitucional, reservou exclusivamente à lei anterior a definição dos crimes, das penas correspondentes e a conseqüente disciplina de sua individualização. 3. Individualizar a pena é fazê-la específica do fato-crime e do homem-autor, por função de seus fins retributivo e preventivo, que, assim, informam as suas dimensões legislativa, judicial e executória, eis que destinada, como meio, a sua realização, como é do nosso sistema penal. 4. A individualização legislativa da resposta penal não se restringe à consideração do valor do bem jurídico a proteger penalmente e às conseqüências normais da sua ofensa pela conduta humana, alcançando, e atribuindo-lhes função, para usar designação comum na doutrina penal, a todas as circunstâncias da conduta concreta, até então penalmente irrelevante, objeto do ato político de criminalização, sempre que se definam, desde logo, como sinais da personalidade e da culpabilidade do homem-autor. 5. Daí por que a individualização legislativa da pena encontra expressão não somente no estabelecimento de suas espécies, da correspondência dessas espécies aos crimes e da pertinência dos regimes às espécies de penas privativas de liberdade, eis que imerge também, porque não se está a cuidar de fases autônomas, na própria individualização judicial e executória, quando estabelece, ad exemplum, de forma necessária a todo e qualquer agente de crime, limites mínimos e máximos, presentes nas sanções cominadas ao crime; circunstâncias com função obrigatória, como as denominadas legais (Código Penal, artigos 61, 62 e 65); obrigatoriedade ou proibição de regime inicial, como ocorre, respectivamente, com o fechado, nos casos de penas superiores a 8 anos, ou com o aberto e o semi-aberto, vedados ao reincidente, salvo, quanto ao segundo, quando a pena não excede de 4 anos (Código Penal, artigo 33, parágrafo 2º); condições objetivas do sursis e livramento condicional, ao fixar quantidades máximas de pena aplicada ou mínimas de cumprimento de pena, respectivamente (Código Penal, artigos 77 e 83) e limites objetivos ao Juiz na aplicação das penas restritivas de direito (Código Penal, artigo 44). 6. E se a lei, enquanto formaliza a política criminal do Estado, é expressão de função própria da competência do legislador, impõe-se afirmá-la constitucional. 7. Não há, pois, inconstitucionalidade qualquer na exclusão dos condenados por crime hediondo ou delito equiparado do regime semi-aberto, submetendo-os apenas ao regime fechado e ao livramento condicional, por não estranhos e, sim, essenciais à individualização da pena e, assim, também à individualização legislativa, os fins retributivo e preventivo da pena, certamente adequados ao Estado Social e Democrático de Direito, ético por pressuposto e de rigor absoluto na limitação do jus puniendi, cuja legitimidade, todavia, não se pode deslembrar, está fundada no direito de existir como pessoa, titularizado por todos e cada um dos membros da sociedade, em que tem lugar a vida humana. 8. O inciso XLIII do artigo 5º da Constituição da República apenas estabeleceu "um teor de punitividade mínimo" dos ilícitos a que alude, "aquém do qual o legislador não poderá descer", não se prestando para fundar alegação de incompatibilidade entre as leis dos crimes hediondos e de tortura. A revogação havida é apenas parcial e referente, exclusivamente, ao crime de tortura, para admitir a progressividade de regime no cumprimento da pena prisional. 9. Recurso provido. EXMO. SR. MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO: Senhor Presidente, deixo de suscitar questão de ordem objetivando a afetação do feito à Terceira Seção, eis que, reiteradamente, por maioria, tem sido desacolhida por esta Turma. A questão está em que o parágrafo 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990 – que submeteu a fase prisional do cumprimento da pena privativa de liberdade, pela prática de crime hediondo, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo, ao regime fechado, vedando ao condenado a progressão de regime – afora inconstitucional, teria sido revogado pelo artigo 1º, parágrafo 7º, da Lei nº 9.455, de 7 de abril de 1997, que estabeleceu a obrigatoriedade do regime fechado apenas como inicial, permitindo aos condenados por tortura a progressividade de regime no cumprimento da pena privativa de liberdade. A vigente Constituição da República, contudo, aprofundando nossa tradição constitucional, reservou exclusivamente à lei anterior a definição dos crimes, das penas correspondentes e a conseqüente disciplina de sua individualização. Individualizar a pena, tema que diz respeito à questão posta a deslinde, é fazê-la específica do fato-crime e do homem-autor, por função de seus fins retributivo e preventivo, que, assim, informam as suas dimensões legislativa, judicial e executória, eis que destinada, como meio, a sua realização, como é do nosso sistema penal.(1) E a individualização legislativa da resposta penal, que se impõe considerar particularmente, não se restringe à consideração do valor do bem jurídico a proteger penalmente e às conseqüências normais da sua ofensa pela conduta humana, alcançando, e atribuindo-lhes função, para usar designação comum na doutrina penal, a todas as circunstâncias da conduta concreta, até então penalmente irrelevante, objeto do ato político de criminalização, sempre que se definam, desde logo, como sinais da personalidade e da culpabilidade do homem-autor.(2) Daí por que a individualização legislativa da pena encontra expressão não somente no estabelecimento de suas espécies, da correspondência dessas espécies aos crimes e da pertinência dos regimes às espécies de penas privativas de liberdade, eis que imerge também, porque não se está a cuidar de fases autônomas, na própria individualização judicial e executória, quando estabelece, ad exemplum, de forma necessária a todo e qualquer agente de crime, limites mínimos e máximos, presentes nas sanções cominadas ao crime; circunstâncias com função obrigatória, como as _________________________________ (1) Os fins retributivo e preventivo da pena estão positivados no artigo 59 do Código Penal, no qual, indicando as circunstâncias informadoras da individualização judicial, preceitua o legislador ao Juiz que estabeleça, “conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime”, as penas aplicáveis dentre as cominadas; a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; e a substituição da pena privativa de liberdade aplicada por outra espécie de pena, se cabível. (2) As circunstâncias de individualização judicial, insertas no artigo 59 do Código Penal, como resulta de uma atenta interpretação do sistema penal vigente, desvelam elas mesmas os elementos ou circunstâncias da individualização legislativa da resposta penal. denominadas legais(3) (Código Penal, artigos 61, 62 e 65); obrigatoriedade ou proibição de regime inicial, como ocorre, respectivamente, com o fechado, nos casos de penas superiores a 8 anos, ou com o aberto e o semi-aberto, vedados ao reincidente, salvo, quanto ao segundo, quando a pena não excede de 4 anos (Código Penal, artigo 33, parágrafo 2º); condições objetivas do sursis e livramento condicional, ao fixar quantidades máximas de pena aplicada ou mínimas de cumprimento de pena, respectivamente (Código Penal, artigos 77 e 83) e limites objetivos ao Juiz na aplicação das penas restritivas de direito (Código Penal, artigo 44). Por certo, em casos tais, não há falar, como nunca se falou, em inconstitucionalidade qualquer, conseqüência última de, em se absolutizando a individualização judicial da pena, reabrir, mesmo que só em possibilidade, o que já é irreparavelmente danoso à causa da liberdade, a porta dos tempos obscuros do arbitrium judicis, ao qual, com honra inexcedível, o grande BECCARIA, se opôs, induvidosamente incompatível com a natureza legal da decisão política de criminalização, sua forma obrigatória, de que é conseqüência legítima, necessária e direta a individualização legislativa, obrigatoriamente a primeira a ser procedida, entre as dimensões da _________________________________ (3) As chamadas circunstâncias legais não são ontologicamente distintas das que se denomina circunstâncias judiciais, pois que fazem parte do conjunto das circunstâncias da individualização judicial da pena (artigo 59 do Código Penal), distinguindo-se umas das outras apenas pelo fato de que aquelas, as circunstâncias legais, têm função obrigatória e essas, as circunstâncias judiciais, têm a aferição do seu valor, na fixação da pena, atribuído ao Juiz, que pode ou não reconhecer-lhes função. A nosso ver, a leitura equivocada do artigo 68 do Código Penal tem levado à identificação das circunstâncias de individualização judicial da pena com as denominadas circunstâncias judiciais, que nada mais são que circunstâncias de individualização judicial da pena com função aferível pelo Juiz, diversas das denominadas legais que têm função obrigatória. Por óbvio não há qualquer distinção ontológica entre elas. O motivo do crime, exempli gratia, é uma circunstância de individualização judicial da pena (Código Penal, artigo 59), tendo função obrigatória quando fútil ou torpe (Código Penal, artigo 61, inciso II, alínea "a"). Em sendo de outra espécie o motivo que não a fútil ou torpe, pode o Juiz, quando deva fazê-lo, atribuir-lhe função. Deve-se afirmar, assim, que uma e outra, a circunstância legal e a circunstância judicial, integram o conjunto das circunstâncias de individualização judicial da pena (Código Penal, artigo 59), de natureza complexa, ante a presença, anote-se, na sua dimensão, da individualização legislativa da pena, por força da identidade essencial das circunstâncias que as informam. individualização da resposta penal(4), enquanto estabelece a pena correspondente à conduta social criminalizada, que há, certamente, de se fazer obediente aos fins retributivo e preventivo da sanção penal e, assim, tão individualizada quanto permitir o fato humano criminalizado, objetiva e subjetivamente considerado. E se a lei, enquanto formaliza a política criminal do Estado, é expressão de função própria da competência do legislador, impõe-se afirmá-la constitucional. Não há, pois, agora mais particularmente, inconstitucionalidade qualquer na exclusão dos condenados por crime hediondo ou delito equiparado do regime semi-aberto, submetendo-os apenas ao regime fechado e ao livramento condicional, ou mesmo na sua exclusão da liberdade antecipada sob condição, quando reincidentes específicos, por não estranhos e, sim, essenciais à individualização da pena e, assim, também à individualização legislativa, os fins retributivo e preventivo da pena, certamente adequados ao Estado Social e Democrático de Direito, ético por pressuposto e de rigor absoluto na limitação do jus puniendi, cuja legitimidade, todavia, não se pode deslembrar, está fundada no direito de existir como pessoa, titularizado por todos e cada um dos membros da sociedade, em que tem lugar a vida humana. Ouça-se BECCARIA: “Origem das penas e do direito de punir A moral política não pode oferecer à sociedade nenhuma vantagem durável, se não estiver baseada em sentimentos indeléveis do coração do homem. __________________________________ (4) Dimensões múltiplas da individualização da resposta penal, legislativa, judicial e executória, conseqüentes à infinita variabilidade, como se costuma dizer, “dos seres e das coisas”. Qualquer lei que não estiver fundada nessa base achará sempre uma resistência que a constrangerá a ceder. Desse modo, a menor força, aplicada continuamente, destrói por fim um corpo de aparência sólida, pois lhe imprimiu um movimento violento. Façamos uma consulta, portanto, ao coração humano: encontraremos nele os preceitos essenciais do direito de punir. Ninguém faz graciosamente o sacrifício de uma parte de sua liberdade apenas visando ao bem público. Tais fantasias apenas existem nos romances. Cada homem somente por interesses pessoais está ligado às diversas combinações políticas deste globo; e cada um desejaria, se possível, não estar preso pelas convenções que obrigam os demais homens. Sendo o crescimento do gênero humano, apesar de lento e pouco considerável, muito superior aos meios de que dispunham a natureza estéril e abandonada, para satisfazer necessidades que se tornavam cada dia mais numerosas e entrecruzando-se de mil modos, os primeiros homens, até então em estado selvagem, foram forçados a agrupar-se. Constituídas algumas sociedades, logo se formaram outras, pela necessidade surgida de se resistir às primeiras, e assim viveram esses bandos, como haviam feito os indivíduos, em permanente estado de beligerância entre si. As leis foram as condições que agruparam os homens, no início independentes e isolados, à superfície da terra. Fatigados de só viver em meio a temores e de encontrar inimigos em toda a parte, cansados de uma liberdade cuja incerteza de conservá-la tornava inútil, sacrificaram uma parte dela para usufruir do restante com mais segurança. A soma dessas partes de liberdade, assim sacrificadas ao bem geral, constituiu a soberania na nação; e aquele que foi encarregado pelas leis como depositários dessas liberdades e dos trabalhos da administração foi proclamado o soberano do povo. Não era suficiente, contudo, a formação desse depósito; era necessário protegê-lo contra as usurpações de cada particular, pois a tendência do homem é tão forte para o despotismo, que ele procura, incessantemente, não só retirar da massa comum a sua parte de liberdade, como também usurpar a dos outros. Eram necessários meios sensíveis e muito poderosos para sufocar esse espírito despótico, que logo voltou a mergulhar a sociedade em seu antigo caos. Tais meios foram as penas estabelecidas contra os que infringiam as leis. Referi que esses meios precisaram ser sensíveis, pois a experiência comprovou o quanto a maioria está longe de subscrever os princípios estáveis de conduta. Percebe-se, em todas as partes do mundo físico e moral, um princípio universal de dissolução, cuja ação somente pode ser impedida em seus efeitos sobre a sociedade por meios que causem imediata impressão aos sentidos e que se fixem nos espíritos, para contrabalançar por impressões fortes a força das paixões particulares, em geral opostas ao bem comum. Qualquer outro meio não seria suficiente. Quando as paixões são fortemente abaladas pelos objetos presentes, os discursos mais sábios, a eloqüência mais arrebatadora, as verdades mais excelsas não passam, para elas, de freios impotentes, que logo arrebentam. Desse modo, somente a necessidade obriga os homens a ceder uma parcela da sua liberdade; disso advém que cada qual apenas concorda em pôr no depósito comum a menor porção possível dela, quer dizer, exatamente o que era necessário para empenhar os outros em mantê-lo na posse do restante. A reunião de todas essas pequenas parcelas de liberdade constitui o fundamento do direito de punir. Todo exercício do poder que deste fundamento se afastar constitui abuso e não justiça; é um poder de fato e não de direito; constitui usurpação e jamais um poder legítimo. As penas que vão além da necessidade de manter o depósito da salvação pública são injustas por sua natureza; e tanto mais justas serão quanto mais sagrada e inviolável for a segurança e maior a liberdade que o soberano propiciar aos súditos.” (in Dos Delitos e das Penas, Cesare Beccaria – nossos os grifos). Não há confundir, pensamos, os defeitos que estejam a gravar a política criminal, por certo, dês que sem ofensa à dignidade humana, valor ético supremo de toda a ordem sócio-política, com aqueloutro de inconstitucionalidade da lei em que o Estado formaliza essa política pública. Valeria lembrar, em remate, que a Constituição da República, por certo, afora, em certos e determinados casos, presumir a necessidade de prisão só cautelar, com vistas aos fins preventivos da resposta penal (Constituição da República, artigo 5º, inciso XLIII, ad exemplum), estabelece, nos domínios da individualização executória da pena, que os estabelecimentos de seu cumprimento devem corresponder à natureza do crime (Constituição da República, artigo 5º, inciso XLVIII). Vale, a propósito de todo o exposto, invocar o magistério de Celso Ribeiro Bastos, relativamente ao inciso XLIII do artigo 5º da Constituição Federal: "O leitor se surpreende quando se confronta com o preceptivo sob comento, que na verdade o que faz é reforçar o processo punitivo do Estado, estabelecendo um teor de punitividade mínimo, aquém do qual o legislador não poderá descer." (in Comentários à Constituição do Brasil, 2º vol., p. 225, Saraiva, 1989 - nossos os grifos). E, ainda, os seguintes precedentes do Excelso Supremo Tribunal Federal que, faz muito, vem afirmando a constitucionalidade do disposto no parágrafo 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072⁄90: "HABEAS CORPUS. CRIME HEDIONDO. Condenação por infração do art. 12, § 2º, II, da Lei nº 6.368⁄76. Caracterização. REGIME PRISIONAL. Crimes hediondos. Cumprimento da pena em regime fechado. Art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072⁄90. Alegação de ofensa ao art. 5º, XLVI, da Constituição. Inconstitucionalidade não caracterizada. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. Regulamentação deferida, pela própria norma constitucional, ao legislador ordinário. À lei ordinária compete fixar os parâmetros dentro dos quais o julgador poderá efetivar ou a concreção ou a individualização da pena. Se o legislador ordinário dispôs, no uso da prerrogativa que lhe foi deferida pela norma constitucional, que nos crimes hediondos o cumprimento da pena será no regime fechado, significa que não quis ele deixar, em relação aos crimes dessa natureza, qualquer discricionariedade ao juiz na fixação do regime prisional. Ordem conhecida, mas indeferida." (HC n° 69.603⁄SP, Relator Ministro Paulo Brossard, Pleno, in DJ 23⁄4⁄93). "Crimes hediondos (L. 8.072⁄90): regime fechado integral (art. 2º, § 1º), de constitucionalidade declarada pelo Plenário (ressalva pessoal do relator): inaplicabilidade, porém, da regra proibitiva da progressão ao condenado pelo delito de associação incriminado no art. 14 da Lei de Entorpecentes, inconfundível com o de tráfico, tipificado no art. 12, único daquele diploma a que se aplica a Lei dos Crimes Hediondos." (HC 75.978⁄SP, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, in DJ 19⁄6⁄98 - nossos os grifos). "- 'Habeas Corpus'. - Improcedência da alegação de falta de exame de dependência psíquica do paciente, bem como de ausência de fundamentação da decisão condenatória para o não-acolhimento do laudo existente. - Condenação fundada em elementos probatórios que não apenas nos colhidos no inquérito policial. - A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, se a defesa foi intimada da expedição da precatória para a inquirição de testemunha, não é necessário que seja ela intimada da audiência, para esse fim, no juízo deprecado. - Por fim, não só este Tribunal já fixou o entendimento de que é constitucional o artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072⁄90, como também o de que esse dispositivo não foi derrogado pela Lei 9.455⁄97. 'Habeas corpus' indeferido." (HC 77.779⁄SP, Relator Ministro Moreira Alves, in DJ 18⁄12⁄98 - nossos os grifos). "HABEAS CORPUS. CRIME HEDIONDO. LEI Nº 8.072⁄90. PROGRESSÃO DE REGIME DA PENA. Em relação aos crimes hediondos, por força de disposição legal, a pena deve ser cumprida necessariamente em regime fechado. O fato de a sentença não se haver referido à expressão 'integralmente' não significa que tenha assegurado a progressividade do regime da pena. Habeas corpus indeferido." (HC 78.976⁄RJ, Relator Ministro Ilmar Galvão, in DJ 18⁄6⁄99). "1. Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Crime hediondo. 3. Regime integralmente fechado para o cumprimento da pena. Lei n.º 8.072⁄90, art. 2º, § 1º. Constitucionalidade. 4. Habeas corpus indeferido." (HC 81.421⁄SP, Relator Ministro Néri da Silveira, in DJ 15⁄3⁄2002). "DIREITO CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. COMUTAÇÃO DE PENAS. EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO, EM RELAÇÃO AOS AUTORES DE CRIMES HEDIONDOS (ART. 2 , INC. I, DA LEI Nº 8.072, DE 26.07.1990, MODIFICADA PELA LEI Nº 8.930, DE 06.09.1994). DECRETO Nº 3.226⁄99. 'HABEAS CORPUS'. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido da constitucionalidade do inciso I do art. 2 da Lei nº 8.072, de 26.07.1990 (modificada pela Lei nº 8.930, de 06.09.1994), na parte em que considera insuscetíveis de indulto (tanto quanto de anistia e graça), e, portanto, também de comutação de pena, os crimes hediondos por ela definidos, entre os quais o de homicídio qualificado, pelo qual foi condenado o ora paciente. 2. É firme, igualmente, por outro lado, a jurisprudência da Corte, no Plenário e nas Turmas, considerando válidos Decretos de indulto coletivo, que beneficiam indeterminadamente os condenados por certos delitos e não os condenados por outros, conforme critérios razoáveis de política criminal do Presidente da República (Plenário: "H.C." nº 74.132). 3. 'H.C.' indeferido." (HC 81.564⁄SC, Relator Ministro Sydney Sanches, in DJ 5⁄4⁄2002 - nossos os grifos). "HABEAS-CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. PROGRESSÃO: INVIABILIDADE. 1. Esta Corte já firmou orientação no sentido da constitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072⁄90, o qual determina que a pena aplicada aos autores de crimes hediondos seja cumprida integralmente no regime fechado. 2. Também a Lei nº 9.455⁄97 não derrogou o artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072⁄90, restando inviável a progressão prisional nas hipóteses de condenação por crime hediondo. 3. Habeas-corpus indeferido." (HC 79.375⁄MG, Relator Ministro Maurício Corrêa, in DJ 12⁄4⁄2002). "HABEAS CORPUS - CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DE CRIME HEDIONDO - SENTENÇA QUE SE LIMITA, NA DEFINIÇÃO DO REGIME PENAL, A FAZER REMISSÃO AO ART. 2º, § 1º DA LEI Nº 8.072⁄90 - LEGITIMIDADE DO CUMPRIMENTO INTEGRAL DA PENA EM REGIME FECHADO - PEDIDO INDEFERIDO. - O réu, que foi condenado pela prática de crimes hediondos ou de infrações penais a estes equiparadas, não tem o direito de cumprir a pena em regime de execução progressiva, pois a sanção penal imposta a tais delitos deverá ser cumprida, integralmente, em regime fechado, por efeito de norma legal (Lei nº 8.072⁄90, art. 2º, § 1º) cuja constitucionalidade foi confirmada pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes. - A mera remissão, ao art. 2º, § 1º da Lei nº 8 .072⁄90, feita, pelo magistrado, na sentença condenatória, basta para legitimar o cumprimento integral da pena em regime fechado, desde que se trate de crimes hediondos ou de delitos a estes equiparados. A ausência, no ato sentencial, de menção ao cumprimento da pena em regime integralmente fechado não significa que se tenha garantido, ao condenado, o direito à progressão no regime de execução penal. Precedentes." (HC 81.006⁄MG, Relator Ministro Celso de Mello, in DJ 21⁄6⁄2002 - nossos os grifos). "HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CRIME HEDIONDO. APELAÇÃO EM LIBERDADE. Não tem direito a apelar em liberdade, réu condenado por crime de tráfico ilícito de entorpecentes, por se tratar de crime hediondo (L. 8.072⁄90 , art. 2º, II). O Pleno do Tribunal já declarou a constitucionalidade do referido artigo 2º da lei. Habeas indeferido." (HC 81.871⁄MT, Relator Ministro Nelson Jobim, in DJ 21⁄3⁄2003). "1. Habeas corpus. 2. Processual Penal. 3. Crime hediondo. 4. Progressão de regime. 5. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconhece a constitucionalidade do art. 2º, § 1º da Lei nº 8.072, de 1990. Precedentes. 6. Entendimento contrário dos Ministros Sepúlveda Pertence e Marco Aurélio. Ressalva de uma melhor análise da matéria. 7. Habeas corpus indeferido." (HC 82.638⁄SP, Relator p⁄ Acórdão Ministro Gilmar Mendes, in DJ 12⁄3⁄2004). "Tráfico de entorpecentes. Crime hediondo. Regime integralmente fechado para o cumprimento da pena. Lei 8.072⁄90, art. 2º, § 1º. Constitucionalidade. Precedentes. HC indeferido. " (HC 83.880⁄SP, Relatora Ministra Ellen Gracie, in DJ 12⁄3⁄2004). "HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. CRIME HEDIONDO. ORDEM DENEGADA. 1. Consoante o entendimento do Plenário deste Supremo Tribunal Federal, o crime de atentado violento ao pudor, mesmo em sua forma simples, é considerado crime hediondo (Lei 8.072⁄1990). 2. Ainda conforme entendimento do Pleno, inalterado até a presente data, o regime integralmente fechado, previsto no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072⁄1990, é constitucional. 3. Ordem denegada." (HC 84.006⁄RJ, Relator p⁄ Acórdão Ministro Joaquim Barbosa, in DJ 20⁄8⁄2004). Relativamente à revogação do artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei nº 8.072⁄90, pela Lei nº 9.455⁄97, tem sido aduzido que estaria na linha oblíqua que, passando pela Constituição Federal, onde recolhe a obrigatoriedade do tratamento isonômico dos ilícitos de tortura, tráfico de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e hediondos (artigo 5º, inciso XLIII), faz necessária a interpretação extensiva da norma penal nova, qual seja, a inserta na lei que define o crime de tortura, assim incompatível com a anterior, da Lei dos Crimes Hediondos (artigo 2º, parágrafo 1º). Ocorre que a incompatibilidade de que trata o parágrafo 1º do artigo 2º da Lei de Introdução ao Código Civil existe, é verdade, entre os dois diplomas legais, mas apenas na parte referente ao crime de tortura, já que lei posterior, número 9.455⁄97, específica desse ilícito, estabelece a obrigatoriedade do regime fechado apenas como inicial do cumprimento da pena, enquanto a anterior, número 8.072⁄90, dos crimes hediondos, preceituava, também em relação à tortura, o cumprimento integral da pena privativa de liberdade, na sua fase prisional, sob o regime fechado. De tanto, resulta apenas que o cumprimento da pena correspondente ao crime de tortura comporta a progressividade de regime prisional a partir do regime inicial fechado. Nada mais. Não é outro o verbo legal: "O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado." (Lei nº 9.455⁄97, artigo 1º, parágrafo 7º - nossos os grifos). Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte Superior de Justiça: "HABEAS CORPUS. ALEGAÇÕES DE PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA E DE COLABORAÇÃO PARA O DESMANTELAMENTO DA QUADRILHA. EXAME DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. CRIME HEDIONDO. REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. A análise de questões relativas à verificação da participação de menor importância na prática delituosa e da colaboração do agente para o desmantelamento da quadrilha não se compatibiliza com a via estreita do habeas corpus, por exigir aprofundado exame do quadro fático-probatório estabelecido no processo. A Lei 9455⁄97 dispõe exclusivamente sobre o crime de tortura, não se aplicando, assim, os seus dispositivos aos delitos previstos na Lei n.º 8072⁄90, em relação aos quais é mantida a vedação à progressão de regime prisional. Habeas corpus conhecido em parte, e, nessa extensão, denegado." (HC 34.294⁄RJ, Relator Ministro Paulo Medina, in DJ 16⁄11⁄2004 - nossos os grifos). "HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. LATROCÍNIO. CRIME HEDIONDO. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. NÃO APLICABILIDADE. LEI 9.455⁄97. ORDEM DENEGADA. 1. O crime de latrocínio é considerado hediondo a teor do que dispõe o art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072⁄90, razão por que deve a pena ser cumprida em regime integral fechado. 2. A Lei 9.455⁄97 refere-se exclusivamente aos crimes de tortura, sendo descabida sua extensão aos demais delitos previstos na Lei 8.072⁄90, considerada constitucional pelo Pretório Excelso. 3. Ordem denegada." (HC 36.812⁄MG, Hélio Quaglia Barbosa, in DJ 22⁄11⁄2004). "HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. LEI Nº 9.455, DE 7 DE ABRIL DE 1997. LEI DOS CRIMES HEDIONDOS. REVOGAÇÃO PARCIAL. INCONSTITUCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. 1. 'O inciso XLIII do artigo 5º da Constituição da República apenas estabeleceu 'um teor de punitividade mínimo' dos ilícitos a que alude, 'aquém do qual o legislador não poderá descer', não se prestando para fundar alegação de incompatibilidade entre as leis dos crimes hediondos e de tortura. A revogação havida é apenas parcial e referente, exclusivamente, ao crime de tortura, para admitir a progressividade de regime no cumprimento da pena prisional.' (HC 20.954⁄SP, da minha Relatoria, in DJ 19⁄12⁄2002). 2. 'Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura.' (Súmula do STF, Enunciado nº 698). 3. Ordem denegada." (HC 36.674⁄PR, da minha Relatoria, in DJ 1º⁄2⁄2005). "HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL EM FACE DA LEI 9.455⁄97. IMPOSSIBILIDADE. LEI 8.072⁄90, ART. 2º, § 1º. Nos chamados crimes hediondos, o regime previsto é o fechado, descabendo progressão. Preceito legal declarado compatível com a atual Constituição Federal pelo Supremo Tribunal Federal (HC 69.603). Ademais, a Terceira Seção desta Corte pacificou o entendimento de que 'A Lei nº 9.455⁄97 refere-se exclusivamente aos crimes de tortura, sendo descabida a sua extensão aos demais delitos elencados na Lei nº 8.072⁄90, em relação aos quais mantém-se a vedação à progressão de regime.' (EREsp 170.841-PR, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 28.02.2000). Precedente do STF. Ordem denegada." (HC 36.194⁄SP, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, in DJ 21⁄2⁄2005). "PENAL. CRIME HEDIONDO. PROGRESSÃO DE REGIME. IMPOSSIBILIDADE. ART. 2º, § 1º, LEI 8.072⁄90. INAPLICABILIDADE DA LEI 9.455⁄97. SÚMULA 698⁄STF. 1. Nos crimes hediondos, ou a eles equiparados, a pena deverá ser cumprida em regime integralmente fechado, nos termos do que dispõe a Lei 8.072⁄90. 2. 'Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura' (Súmula n.º 698 do STF). 3. O art. 1º, § 2º, da Lei dos Crimes Hediondos não ofende o princípio constitucional da individualização da pena. 4. Agravo regimental improvido." (AgRgREsp 610.302⁄SP, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, in DJ 21⁄2⁄2005). "PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSOS ESPECIAIS. EXTORSÃO MEDIANTE SEQÜESTRO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. REEXAME DE PROVAS. NULIDADE DA SENTENÇA. INOCORRÊNCIA. FALTA DE INDICAÇÃO DO PREJUÍZO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO CORROBORADO POR CHAMADA DE CO-RÉU. LEI DOS CRIMES HEDIONDOS. LEI DA TORTURA. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. Tendo o Tribunal afastado a participação de menor importância com base no quadro probatório, decidir de forma contrária demandaria o reexame de matéria fática, o que é vedado, em sede de recurso especial, a teor da Súmula nº 7 desta Corte. 2. Não é nula a sentença que não detalha a tese de defesa, mas a examina no mérito. 3. O reconhecimento fotográfico realizado no inquérito policial e a chamada de co-réu, na fase judicial é prova bastante de autoria. 4. Em se tratando de extorsão mediante seqüestro, delito considerado hediondo pela Lei nº 8.072⁄90, a pena deve ser cumprida integralmente no regime fechado, vedada a progressão, a teor do que dispõe o artigo 2º, § 1º, desse diploma legal, considerado constitucional no Supremo Tribunal Federal. 5. A Lei nº 9.455⁄97 não revogou o artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072⁄90, encerrando o indigitado diploma nítida opção do legislador em dar tratamento diverso aos delitos de tortura do que aos relativos aos demais crimes hediondos, opção essa que não parece ter sido a melhor, porém, é inegável, decorrente de legítimo exercício de função constitucional. 6. Recurso de José Esteves Gomes desprovido, e não conhecido o de Esmitson de Andrade." (REsp 574.375⁄RO, Relator Ministro Paulo Gallotti, in DJ 11⁄4⁄2005 - nossos os grifos). "RECURSO ESPECIAL. PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONCURSO MATERIAL. CONTINUIDADE DELITIVA. LAPSO TEMPORAL DE TRÊS ANOS. IMPOSSIBILIDADE. HEDIONDEZ DO DELITO. REGIME PRISIONAL INTEGRALMENTE FECHADO. 1. Incabível a aplicação do art. 71 do Código Penal, por ausência de requisitos objetivos necessários, evidenciada pela diversidade no modus operandi do acusado na reiteração criminosa e longo intervalo de tempo entre a prática dos dois delitos. 2. As condenações por crimes hediondos devem ser cumpridas em regime integralmente fechado, nos termos da Lei n.º 8.072⁄90, uma vez que a Lei n.º 9.455⁄97 trata da possibilidade de progressão de regime exclusivamente para crimes de tortura, conforme o verbete sumular n.º 698 do STF. 3. Recurso especial conhecido e provido." (REsp 692.219⁄RS, Relatora Ministra Laurita Vaz, in DJ 11⁄4⁄2005 - nossos os grifos). "PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 12, DA LEI 6.368⁄76. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. I - Os condenados como incursos no art. 12 da Lei 6.368⁄76 devem cumprir a pena privativa de liberdade em regime integralmente fechado, ex vi art. 2º, § 1º da Lei nº 8.072⁄90. (Precedentes do Pretório Excelso e desta Corte). II - O art. 2º, § 1º da Lei n.º 8.072⁄90 deve ser aplicado até que o c. Pretório Excelso se manifeste sobre eventual inconstitucionalidade. III - A Terceira Seção desta Corte pacificou o entendimento segundo o qual 'a Lei nº 9.455⁄97 refere-se exclusivamente aos crimes de tortura, sendo descabida a sua extensão aos demais delitos elencados na Lei nº 8.072⁄90, em relação aos quais mantém-se a vedação à progressão de regime.' (EREsp 170.841-PR, 3ª Seção, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 28.02.2000). Recurso provido." (REsp 692.285⁄MG, Relator Ministro Felix Fischer, in DJ 11⁄4⁄2005 - nossos os grifos). "CRIMINAL. HC. EXECUÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REGIME INTEGRALMENTE FECHADO DE CUMPRIMENTO DA PENA. PROGRESSÃO DE REGIME. DELITO HEDIONDO. IMPOSSIBILIDADE. LEI Nº 8.072⁄90. VEDAÇÃO LEGAL À PROGRESSÃO. CONSTITUCIONALIDADE. LEI Nº 9.455⁄97. EXCLUSIVIDADE DOS CRIMES DE TORTURA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA HUMANIZAÇÃO E DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. ORDEM DENEGADA. As condenações por tráfico ilícito de entorpecentes, delito elencado como hediondo pela Lei 8.072⁄90, devem ser cumpridas em regime integralmente fechado, vedada a progressão. Constitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei dos Crimes Hediondos já afirmada pelo STF. A Lei 9.455⁄97 refere-se exclusivamente aos crimes de tortura, sendo descabida a sua extensão aos demais delitos previstos na Lei 8.072⁄90, em relação aos quais é mantida a vedação à progressão de regime prisional. Precedentes. Súmula 698 do STF. O art. 1º, § 2º, da Lei dos Crimes Hediondos não ofende ao Princípio Constitucional da Individualização da Pena. Ordem denegada." (HC 37.555⁄SP, Relator Ministro Gilson Dipp, in DJ 18⁄4⁄2005 - nossos os grifos). Este entendimento, inclusive, já foi objeto de súmula no âmbito do Excelso Supremo Tribunal Federal, ao que se extrai do teor do Enunciado nº 698, verbis: "Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura." Pelo exposto, dou provimento ao recurso. É O VOTO. CERTIDÃO DE JULGAMENTO SEXTA TURMA Número Registro: 2004⁄0130181-9 REsp 683960 ⁄ RS MATÉRIA CRIMINAL Números Origem: 38138 70005303383 7000870607 PAUTA: 14⁄06⁄2005 JULGADO: 14⁄06⁄2005 Relator Exmo. Sr. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA Relator para Acórdão Exmo. Sr. Ministro NILSON NAVES Presidente da Sessão Exmo. Sr. Ministro PAULO GALLOTTI Subprocuradora-Geral da República Exma. Sra. Dra. CLÁUDIA SAMPAIO MARQUES Secretário Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA AUTUAÇÃO RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL RECORRIDO : TIAGO DA CONCEIÇÃO PEDROSO (PRESO) ADVOGADO : NILZA THEREZINHA LARA DA SILVA ASSUNTO: Penal - Leis Extravagantes - Crimes de Tráfico e Uso de Entorpecentes (Lei 6.368⁄76 e DL 78.992⁄76) - Tráfico CERTIDÃO Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: "A Turma, por maioria, não conheceu do recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Nilson Naves, que foi acompanhado pelos Srs. Ministros Paulo Gallotti e Paulo Medina, vencidos os Srs. Ministros Relator, que conhecia parcialmente do recurso e lhe dava parcial provimento, e Hamilton Carvalhido, que fará declaração de voto. Lavrará o acórdão o Sr. Ministro Nilson Naves." Votaram com o Sr. Ministro Nilson Naves os Srs. Ministros Paulo Gallotti e Paulo Medina. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Paulo Gallotti. Brasília, 14 de junho de 2005 ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA Secretário