Lei 10.409/02: Inobservância do art. 38 e nulidade.

Lei 10.409/02: Inobservância do art. 38 e nulidade.
Entendimento ÓRGÃO JULGADOR: 5ª T A inobservância ao procedimento estabelecido no artigo 38 da Lei 10.409/02, que prevê a apresentação de defesa preliminar antes do recebimento da denúncia, não implica a nulidade do processo, que, para ser reconhecida, depende da demonstração de prejuízo. HABEAS CORPUS Nº 41.570 - SP (2005⁄0017828-0) RELATOR : MINISTRO FELIX FISCHER IMPETRANTE : EMERSON FLÁVIO GARCIA DOS SANTOS E OUTRO IMPETRADO : DESEMBARGADOR SEGUNDO VICE PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE : RUBIA ANDRÉIA DAVIS (PRESA) EMENTA PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 14 DA LEI 6.368⁄76 E ART. 1º, INCISOS I E VII, DA LEI N.º 9.613⁄98. INOBSERVÂNCIA DO RITO PROCEDIMENTAL PREVISTO NA LEI Nº 10.409⁄2002. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. APLICAÇÃO DA LEI PENAL. NECESSIDADE DA CUSTÓDIA DEMONSTRADA. EXCESSO DE PRAZO. RAZOABILIDADE. IDENTIDADE DE SITUAÇÕES COM CO-RÉ. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. I - A inobservância do procedimento estabelecido no art. 38, da Lei nº 10.409⁄02, quando do processamento de ação penal cujo objeto é a prática de delito previsto no art. 12, da Lei nº 6.368⁄76, por si só, não importa em nulidade. Com efeito, a declaração de eventual nulidade advinda da não-aplicação do referido dispositivo reclama a prova do efetivo prejuízo sofrido pelo réu, hipótese não ocorrente na espécie. (Precedentes). II. Demonstrando o magistrado, de forma efetiva, as circunstâncias concretas ensejadoras da decretação da prisão preventiva, não há que se falar em ilegalidade da segregação cautelar em razão de deficiência na fundamentação (Precedentes). III. O prazo para a conclusão da instrução criminal não é absoluto, fatal e improrrogável, e pode ser dilatado diante das peculiaridades do caso concreto. (Precedentes). IV - A singularidade da causa, feito complexo, com mais de 130 (cento e trinta) réus e necessidade de expedição de cartas precatórias, torna razoável e justificada a demora na formação da culpa, de modo a afastar, por ora, o alegado constrangimento ilegal. (Precedentes). V - Não havendo identidade de situações fático-processuais entre os co-réus, não cabe, a teor do art. 580 do CPP, deferir pedido de extensão de benefício obtido por um deles, qual seja, a revogação da prisão cautelar decretada. (Precedentes). Ordem denegada. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, denegar a ordem. Os Srs. Ministros Laurita Vaz e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Gilson Dipp. Brasília (DF), 06 de setembro de 2005 (Data do Julgamento). MINISTRO FELIX FISCHER Relator HABEAS CORPUS Nº 41.570 - SP (2005⁄0017828-0) RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de RÚBIA ANDRÉIA DAVIS, contra r. decisão do Exmo. Sr. Desembargador Segundo Vice-Presidente do e. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que indeferiu a liminar pleiteada no Habeas Corpus n.º 470.431.3⁄1. Consta dos autos que a paciente e outras 133 (cento e trinta e três) foram presas temporariamente, nos autos do procedimento n.º 1.334⁄03, em trâmite na 4a Vara Criminal de São José do Rio Preto-SP, instaurado com o objetivo de apurar eventual prática de crimes contra a ordem tributária, formação de quadrilha, tráfico de entorpecentes, associação para o tráfico e lavagem de dinheiro. A custódia temporária foi, posteriormente, convertida em prisão preventiva, por decisão datada de 22⁄10⁄2004 (fls. 141⁄164). Em seguida, a paciente foi denunciada como incursa nas sanções do artigo 14 da Lei n.º 6.368⁄76, bem como do artigo 1o, incisos I e VII, da Lei n.º 9.613⁄98. (fls. 166⁄249). Inconformada, impetrou habeas corpus perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, pretendendo, liminarmente, a revogação da segregação preventiva. A liminar pleiteada restou indeferida nos seguintes termos: “Indefiro a liminar pleiteada, uma vez que as circunstâncias de fato e de direito trazidas à colação não evidenciam o atendimento dos pressupostos cumulados típicos das cautelares. Na medida que o juízo de cognição na presente fase revela-se extremamente restrito, a antecipação do mérito do hábeas corpus exige que a ilegalidade do ato impugnado seja flagrante, de molde a justificar a imediata suspensão de seus efeitos, o que não sucede na hipótese dos autos. Por conseguinte, reserva-se à Douta Turma a solução da questão em toda a sua extensão” (fl. 389). Daí o presente writ em que os impetrantes argumentam que a paciente estaria sofrendo constrangimento ilegal. Argumentam, em síntese, a) que a prisão preventiva decretada em desfavor da paciente carece da devida fundamentação; b) excesso de prazo para a formação da culpa; c) nulidade em razão da inobservância do rito previsto no art. 38 da Lei nº 10.409⁄2002 e d) que a paciente se encontra em situação idêntica a da co-ré Gisele Aparecida Tonon, que atualmente encontra-se em liberdade, razão pela qual se pede a aplicação da regra prevista no art. 580 do Código de Processo Penal. Liminar indeferida (fl. 348⁄350). As informações solicitadas foram prestadas às fls. 365⁄367, acompanhadas dos documentos de fls. 368⁄934, por meio das quais se verifica que já houve o julgamento de mérito do writ originário. A douta Subprocuradoria-Geral da República, às fls. 936⁄940, se manifestou pelo não conhecimento do writ. É o relatório. HABEAS CORPUS Nº 41.570 - SP (2005⁄0017828-0) EMENTA PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 14 DA LEI 6.368⁄76 E ART. 1º, INCISOS I E VII, DA LEI N.º 9.613⁄98. INOBSERVÂNCIA DO RITO PROCEDIMENTAL PREVISTO NA LEI Nº 10.409⁄2002. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. APLICAÇÃO DA LEI PENAL. NECESSIDADE DA CUSTÓDIA DEMONSTRADA. EXCESSO DE PRAZO. RAZOABILIDADE. IDENTIDADE DE SITUAÇÕES COM CO-RÉ. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. I - A inobservância do procedimento estabelecido no art. 38, da Lei nº 10.409⁄02, quando do processamento de ação penal cujo objeto é a prática de delito previsto no art. 12, da Lei nº 6.368⁄76, por si só, não importa em nulidade. Com efeito, a declaração de eventual nulidade advinda da não-aplicação do referido dispositivo reclama a prova do efetivo prejuízo sofrido pelo réu, hipótese não ocorrente na espécie. (Precedentes). II. Demonstrando o magistrado, de forma efetiva, as circunstâncias concretas ensejadoras da decretação da prisão preventiva, não há que se falar em ilegalidade da segregação cautelar em razão de deficiência na fundamentação (Precedentes). III. O prazo para a conclusão da instrução criminal não é absoluto, fatal e improrrogável, e pode ser dilatado diante das peculiaridades do caso concreto. (Precedentes). IV - A singularidade da causa, feito complexo, com mais de 130 (cento e trinta) réus e necessidade de expedição de cartas precatórias, torna razoável e justificada a demora na formação da culpa, de modo a afastar, por ora, o alegado constrangimento ilegal. (Precedentes). V - Não havendo identidade de situações fático-processuais entre os co-réus, não cabe, a teor do art. 580 do CPP, deferir pedido de extensão de benefício obtido por um deles, qual seja, a revogação da prisão cautelar decretada. (Precedentes). Ordem denegada. VOTO EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: Como salientado no relatório, foi impetrado o presente habeas corpus contra r. decisão que indeferiu pedido de liminar em outro writ, no qual se postulava o mesmo pedido objeto deste mandamus. Nas informações acostadas às fls 365⁄367, a autoridade indigitada coatora esclareceu que já foi julgado o mérito do habeas corpus originário, tendo sido denegada a ordem. Assim, conheço do presente writ como substitutivo de recurso ordinário. A presente impetração apresenta os seguintes tópicos: a) inobservância do rito previsto na Lei nº 10.409⁄2002; b) ausência de fundamentação do decreto de prisão preventiva, c) excesso de prazo para a formação da culpa e d) aplicação do disposto no art. 580 do CPP. In casu, a celeuma gira em tomo da inobservância, em primeira instância, do rito procedimental previsto na Lei nº 10.409⁄2002, principalmente no que refere às disposições de seus arts. 27, 38 e 41. No julgamento do HC nº 26.900, realizado em 12⁄08⁄2003, a Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça decidiu que a ausência de demonstração de prejuízo, por parte da defesa, decorrente da inobservância do rito previsto na Lei nº 10.409⁄2002, impede a declaração de nulidade do processo. Confira-se, oportunamente, trecho do voto vencedor do Exmo. Sr. Min. Jorge Scartezzini, acerca da matéria em discussão: "O projeto de lei nº 1.873⁄91 (nº 105⁄96 no Senado Federal) que "Dispõe sobre a prevenção, o tratamento, a fiscalização, o controle e a repressão à produção, ao uso e ao tráfico de produtos, substâncias ou drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica, assim elencados pelo Ministério da Saúde e dá outras providências", que foi aprovado e enviado ao Chefe do Poder Executivo, para sanção, continha tanto normas estritamente penais - tipificando delitos e cominando sanções - quanto normas processuais, que perfilhavam o caminho para a aplicação das primeiras. Quando da sanção presidencial, diversos dispositivos foram vetados (ao todo 35), dentre os quais, o Capítulo III (art. 14 a 26), em sua integralidade, que descrevia os delitos. Na exposição de motivos, a justificativa para o veto foi a de que "A inconstitucionalidade de artigos isolados do projeto, bem como o veto sugerido a todo o Capítulo III, que trata dos Crimes e das Penas, resulta na incapacidade de o sistema legal proposto substituir plenamente a Lei nº 6.368, de 21 de outubro de 1976, que 'Dispõe sobre medidas de prevenção e repressão ao tráfico ilícito e uso indevido de substâncias entorpecentes ou que determinam dependência física ou psíquica, e dá outras providências'. Assim, ocasionando grande celeuma e permeada de objeções, veio à lume a Lei 10.409⁄2002, de 11 de janeiro de 2002, que entrou em vigor em 27 de fevereiro de 2002. Estruturalmente, o referido diploma legal prevê, em seus Capítulos I e II, disposições sobre prevenção, erradicação e tratamento ao uso e ao tráfico. Em seus Capítulos IV e V, reza a novel legislação, o procedimento penal para os delitos em questão e, por fim, no Capítulo VI, os efeitos da sentença. A controvérsia se instalou em discussão acerca da derrogação ou não da Lei 6.368⁄76 no que tange aos procedimentos penais previstos na Lei 10.409⁄02. Tais procedimentos encontram-se inseridos no Capítulo IV da Lei 6.368⁄76. Este, dedicou um único Capítulo para delinear os procedimentos dos crimes ali previstos, sendo que naquele, o legislador utilizou-se de dois Capítulos (IV e V). O primeiro, traçando as diretrizes em fase inquisitorial e o segundo na fase instrutória. Os trabalhos doutrinários, ainda escassos, tem se dividido. No que tange ao Capítulo IV ( arts. 27, 29, 30 e 31) há três posições: 1º) não possui nenhuma eficácia jurídica porque o próprio art. 27, que introduz tais procedimentos ali previstos, reza: "O procedimento relativo aos processos por crimes definidos nesta Lei rege-se pelo disposto neste Capítulo...". Assim, como os crimes previstos na lei foram vetados, estes procedimentos - ligados à fase inquisitorial - não podem subsistir; 2ª) O Capítulo IV seria juridicamente eficaz, porque cuida de procedimento; e 3º) O capítulo IV seria eficaz em parte, naquilo que fosse juridicamente aceitável (v.g Damásio E. de Jesus, in "Nova Lei Antitóxicos", Revista do TRF da 1ª Região, maio de 2002, Artigos doutrinários e Gomes , L.F, Bianchini, A. e Oliveira, W.T Nova Lei de Tóxicos, curso pela internet in www.ielf.com.br, 20.01.02). Penso que especificamente quanto a este Capítulo, a posição que me parece coerente é a de inexistência de qualquer eficácia. Com efeito, o art. 27 é claro ao delimitar o âmbito de incidência dos procedimentos ali inseridos, restringindo-os aos crimes previstos na Lei 10.409⁄02. Assim sendo, o veto aos crimes tornaram esses procedimentos sem objeto. No que tange ao Capítulo V (que trata da Instrução Criminal), entendo, na esteira da eminente Ministra Relatora, que houve revogação parcial da Lei 6.368⁄76, somente com relação aos atos processuais ali expressos. Com efeito, Damásio, nesse particular, salientou: "As disposições do Capítulo V da lei 10.409⁄02 (arts. 37 e 45), que disciplinam a instrução criminal, revogaram parcialmente a mesma parte processual da Lei 6.368⁄76 (permanecem as normas da lei anterior sobre institutos não regulados pela lei 10.409⁄02). De modo que o rito processual da ação penal por crime de tráfico de drogas (arts. 12, 13 e 14 da Lei 6.368⁄76, hoje, é o da lei nova" (idem op.cit.) Nesse sentido, ainda, Luiz Flávio Gomes (apud op.cit.), Alexandre de Morais e Gianpaolo Poggio Smanio (in "Legislação Penal Especial" , 6ª ed. Ed. Atlas, p. 124). Destarte, nesse particular, portanto, acompanho a i. Relatora. No caso concreto, como relatado, o impetrante pleiteia o reconhecimento de nulidade ocorrida com a inobservância, pelo magistrado local, do rito procedimental previsto no ar⁄. 38 da Lei 10.409⁄02 que preceitua: "Oferecida a denúncia, o juiz, em 24 (vinte e quatro) horas, ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 dias, contado da data da juntada do mandato aos autos ou da primeira publicação do edital de citação, e designará dia e hora para o interrogatório, que se realizará dentro de 30 (trinta) dias seguintes, se o réu estiver solto, ou em 05 (cinco) dias, se preso." Trata-se, como se observa, de defesa preliminar. Todavia, merece relevo o fato de que, dentre os principais princípios gerais adotados pelo Código de Processo Penal, em tema de nulidades, destacam-se o do prejuízo, o da causalidade, o do interesse e o da convalidação. Como assevera Ada Pellerrini Grinover, o princípio do prejuízo "Constitui seguramente a viga-mestra do sistema de nulidades e decorre da idéia geral de que as formas processuais representam tão somente um instrumento para a correta aplicação do direito..." (in "As Nulidades no Processo Penal, 2ª ed., p. 23). Mais adiante, "Sem ofensa ao sentido teleológjco da norma não haverá prejuízo e, por isso, o reconhecimento da nulidade nessa hipótese constituiria consagração de um formalismo exagerado e inútil, que sacrificaria o objetivo maior da atividade jurisdicional; assim, somente a atipicidade relevante dá lugar à nulidade; daí a conhecida expressão utilizada pela doutrina francesa: pas de nullité sans grjef." (apud op. cit.) Sob esse prisma, a inobservância da defesa preliminar, como prevista no art. 38 do novel diploma legal deve vir acompanhada de efetivo prejuízo. A questão agora, portanto, que ouso sobrelevar, é se no presente caso concreto o prejuízo foi verificado, salientando-se que o que autoriza o reconhecimento de nulidade do ato processual imperfeito é a ocorrência de dano ao contraditório e ampla defesa (art. 563 do CPP) em sua magnitude. Creio que no presente caso concreto essa hipótese inocorreu." (HC 26900, 5ª Turma, Rel. p⁄ acórdão Min. Jorge Scartezzini, DJU de 28.10.2003). Corroborando tal entendimento, colaciono ainda os seguintes precedentes desta Corte: "CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. LEI 10.409⁄02. ARTIGO QUE REVOGAVA A LEI ANTI-TÓXICOS VEDADO. AUSÊNCIA DA DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. NULIDADE. NÃO-CONFIGURAÇÃO. ORDEM DENEGADA. I. O procedimento referente aos crimes que envolvem substâncias entorpecentes continua a ser regulado pela Lei n.º 6.368⁄76, eis que o art. 59 da Lei n.º 10.409⁄02, que revogava a Lei Anti-Tóxicos foi vetado por ocasião da sanção presidencial. II. Não se acolhe alegação de nulidade se o impetrante não logrou demonstrar a ocorrência de prejuízo ao réu, advindo de eventual violação à Lei n.º 10.409⁄02. Precedente. III. Ordem denegada". (HC 28.548⁄GO, 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 20⁄10⁄2003). "RECURSO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INOBSERVÂNClA DO RITO PROCEDIMENTAL ADOTADO PELA LEI 10.409⁄2002. DEFESA PRELIMINAR ESCRITA. NULIDADE RELATIVA. 1. A Lei nº 10.409⁄2002, no que concerne o rito procedimental previsto aos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, revogou parcialmente a Lei n. Q 6.368⁄76, encontrando-se, inclusive, em vigência. 2. Consoante o entendimento da Colenda Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC n. o 26.900⁄SP, a inobservância do art. 38, da Lei nº 10.409⁄2002, consubstanciada na falta de oportunidade ao acusado de apresentação de defesa preliminar antes do recebimento da peça inicial acusatória, não constitui nulidade absoluta, mas relativa, dependendo, para o seu reconhecimento, de efetivo prejuízo. 3. Recurso desprovido. " (HC 14.533⁄RJ, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJU de 13⁄10⁄2003). "PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SUSTENTAÇÃO ORAL EM JULGAMENTO DE WRIT. INTIMAÇÃO. NULIDADE. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. LEI 6.368⁄76 E LEI 10.409⁄02. RITO. DEMONSTRAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO. I - Não há nulidade decorrente da ausência de intimação do advogado para a sessão de julgamento do habeas corpus, pois o writ, por ter caráter urgente, prescinde de intimação ou de inclusão em pauta (Súmula 431⁄STF). II – O eventual reconhecimento de nulidade por adoção de rito indevido está sujeito à comprovação de efetivo prejuízo, com o cerceamento da amplitude de defesa do acusado, o que não restou demonstrado in casu. Recurso desprovido". (RHC 14.502⁄SP, 5ª Turma, de minha relatoria, DJU de 22⁄09⁄2003). “PROCESSUAL PENAL. RHC. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. INTERROGATÓRIO DO RÉU. LEI 10.409⁄02. NULIDADE NO PROCEDIMENTO. PREJUDICIALIDADE NÃO DEMONSTRADA. EXCESSO DE PRAZO. SÚMULA 52 DO STJ. RECURSO DESPROVIDO. Independentemente do fato de a Lei 10.409⁄02 ressentir-se de profunda análise pelos Tribunais, mesmo assim, a sua integração permite considerar o ordenamento jurídico subjacente de modo a garantir a melhor aplicação em face do caso concreto. E da análise sistêmica das normas correlatas, a pretensão heróica afigura-se inconsistente, haja vista que não restou demonstrado qualquer prejuízo tendente a restringir o direito da ampla defesa. Avançar além disso, fere o procedimento eleito. No tocante ao direito à soltura por excesso de prazo, não se cogita quando a instrução encontra-se em fase bastante avançada, conforme se depreende da Súmula 52 do STJ. Recurso desprovido.” (RHC 13.525⁄PR, 5ª Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU 31⁄03⁄2003). Além disso, confira-se o que restou noticiado no Informativo nº 398 do Pretório Excelso: “A Turma indeferiu habeas corpus impetrado em favor de condenado pela prática dos crimes de tráfico de entorpecentes e porte ilegal de arma, em concurso de pessoas (Lei 6.368⁄76, arts. 12, 13 e 14 e Lei 9.437⁄97, art. 10, caput e § 2º), em que se pretendia a nulidade do processo, desde o recebimento da denúncia, em virtude da adoção do rito especial da Lei de Tóxicos, até a inquirição de testemunhas, e não, integralmente, do procedimento ordinário, sob a alegação de que a denúncia também descrevera fato punido com pena de reclusão. Ressaltando a diferença substancial entre os procedimentos, a maior gravidade dos delitos previstos na Lei 6.368⁄76 em relação aos da Lei 9.437⁄97, assim como a divergência doutrinária no tocante à definição do que seja “infração mais grave”, expressão esta prevista no art. 28 da aludida Lei 6.368⁄76 (“Nos casos de conexão e continência entre os crimes definidos nesta Lei e outras infrações penais, o processo será o previsto para a infração mais grave, ressalvado os da competência do júri e das jurisdições especiais.”), considerou-se não haver nulidade na aplicação do mencionado artigo. Asseverou-se a recepção deste pela Constituição e, ainda, que os princípios da ampla defesa e do devido processo legal não significam a adoção do melhor dos procedimentos, mas sim que o procedimento incidente, segundo as regras processuais, atenda a essas garantias constitucionais. Salientou-se, também, não se ter questionado, no caso, a aplicação da Lei 10.409⁄2002, vigente na data do oferecimento da denúncia, a qual, nada obstante, apresenta rito mais simplificado, salvo quanto à possibilidade de resposta preliminar antes do recebimento da peça acusatória. Conclui-se que, na espécie, a adoção do procedimento da Lei 6.368⁄76 e a sua posterior conversão em ordinário, já que mais amplo, não causara ao paciente nenhum prejuízo, cuja demonstração é indispensável, sempre que possível. Precedentes citados: HC 68490⁄DF (RTJ 136⁄213); HC 73344⁄SP (DJU de 1º.7.96); HC 82993⁄SP DJU de 29.8.2003); HC 81510⁄PR (DJU de 12.4.2002); HC 74671⁄AP (DJU de 11.4.97). HC 86022⁄SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 23.8.2005. (HC-86022).” Dessa forma, em consonância com os argumentos ora frisados, bem como com o disposto no art. 563 do Código de Processo Penal, não há que ser declarada a nulidade do feito, posto que em nenhum momento a defesa demonstrou, de forma efetiva, qualquer prejuízo sofrido em razão do vício apontado. Quanto à alegada ausência de fundamentação do decreto de prisão preventiva, razão não assiste aos impetrantes. No punctum crucis, restou dito no d. voto condutor do increpado acórdão: “Especificamente, em relação à paciente, permite-se concluir que existem elementos indiciários suficientes acerca da autoria e da materialidade que justificam, por si só, a manutenção da custódia preventiva. A esse respeito, vale transcrever as informações trazidas pela digna autoridade apontada coatora: "Cumpre-me, desde logo, levar ao conhecimento de Vossa Excelência que a ora paciente não está sendo investigada pelo simples fato de ser uma das mulheres com quem um dos líderes da organização criminosa, o também investigado JAIR CARLOS DE SOUZA, vulgo 'Jajá' mantém relações amorosas, e ser a mãe de um filho dele. Ao contrário, as investigações realizadas revelam que ela fazia a lavagem do dinheiro auferido com o narcotráfico, numa evidente demonstração de ter se associado na prática dos graves delitos praticados pela organização criminosa que mantinha, lamentavelmente, o 'ESCRITÓRIO DO CRIME' no interior dos presídios estaduais. Ainda, o pai da ora paciente, o também investigado OLIVIERI DE MELO DAVIS, sócio da empresa 'Bady Veículos' fazia lavagem do dinheiro proveniente do narcotráfico, comercializando veículos para a organização criminosa, enquanto que o co-réu OLIVIERI DAVIS JUNIOR, irmão da ora paciente, mantinha em seu nome a empresa denominada 'Piazza Veículos', onde eram comercializados veículos adquiridos por JAIR CARLOS DE SOUZA com o dinheiro proveniente do narcotráfico" (fl. 135). E não é só. Os dignos Promotores de Justiça, Drs. Marcos Antonio Lelis Moreira e Fábio José Mattoso Miskulin, ao elaborarem a denúncia esclareceram, com exatidão, qual a contribuição direta que a paciente manteve com a organização criminosa desvendada. Vale conferir: "Segundo o apurado, 'Jajá' resolveu abrir esta revenda de veículo para ali aplicar o dinheiro obtido por ele no tráfico de entorpecentes. Para tanto, acordou com OLIVIERI DAVIS JUNIOR que este abriu a empresa em seu nome e seria o responsável pela mesma. No entanto, todo o investimento para a instalação da empresa, inclusive para a aquisição dos veículos que ali se encontravam e acabaram apreendidos (ver auto de fls. 7361⁄ 7362 e 7533⁄ 78535) é proveniente do tráfico de entorpecentes do grupo comandado por JAIR CARLOS DE SOUZA, vulgo 'Jajá'. Ainda restou apurado que RÚBIA ANDRÉIA DAVIS qualificada as fls. 2205⁄2208, atuando em favor da organização criminosa que também integrava, recebia dinheiro produto do tráfico em seu próprio proveito, bem como efetuou a abertura de contas no Bradesco, Agência 0023, conta corrente n° 145.763-2 (fls. 684) e SANTANDER, agência 243, Banco 353, conta corrente n° 99941970 (ver docs. 5014⁄5036) através da qual JAIR CARLOS DE SOUZA e a organização criminosa efetuavam movimentação financeira". Existem, dessa forma, fortíssimos indícios de envolvimento da paciente diretamente aos fatos analisados. E não é só. Consta da denúncia que a conta corrente da paciente foi mencionada pelo suposto traficante 'Jajá' em ligação interceptada do telefone (11) 9997-43-92 – áudio 23191843. Em face das particularidades que vinculam a paciente aos fatos tido criminosos, resta consignar que deve ser mantida a prisão cautelar até que os fatos sejam definitivamente esclarecidos" (fls. 426⁄428). Com efeito, a prisão preventiva deve ser considerada exceção, já que, por meio desta medida, priva-se o réu de seu jus libertatis antes do pronunciamento condenatório definitivo, consubstanciado na sentença transitada em julgado. É por isso que tal medida constritiva só pode ser decretada se expressamente for justificada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal. Em relação à paciente, a denúncia narra os seguintes fatos, in verbis: "(...) Restou apurado que RUBIA ANDRÉIA ALVES, qualificada`a fls. 2.205⁄2.208, atuando em favor da organização criminosa que também integrava, recebia dinheiro produto do tráfico em seu próprio proveito, bem como efetuou a abertura de contas no Banco BRADESCO, Agência 0023, conta corrente n.o. 145.763-2 (fls. 684) e SANTANDER, agência 243, Banco 353, conta corrente n. 9994 1970 (ver docts. fls. 5.014⁄5.036) através da qual JAIR CARLOS DE SOUZA e a organização criminosa efetuava movimentação financeira" Quanto à tese de que o decreto prisional se encontra sem a devida motivação, fundamentado de forma genérica, não assiste razão aos impetrantes, pelas razões que passo a expor. Vê-se, claramente, que restaram demonstradas as circunstâncias concretas ensejadoras da segregação cautelar. Observe-se, por sinal, o que consta do decreto prisional, confirmado pela e. Corte a quo: "(...) As prisões cautelares pretendidas pelas Autoridades Policiais que presidiram o substancioso inquérito policial e que agora subscrevem o minucioso relatório de fls. 12021⁄12123 (61º volume), nada tem de ilegal, porque se revelam presentes as condições de admissibilidade, os pressupostos e os fundamentos, dentre eles, o da garantia da ordem pública, cujo conceito não se restringe à prevenção de fatos criminosos, mas visa, também acautelar o meio social e preservar a credibilidade da Justiça, face à gravidade dos delitos, suas circunstâncias e sua repercussão de modo geral, além da intensa periculosidade dos agentes, manifestada pelos delitos cometidos, de onde se afere a enorme capacidade criminógena a impedir que aguardem em liberdade. Consideradas as circunstâncias em que os delitos foram cometidos, é manifesta suas periculosidades. Assegurar uma colheita de prova com a necessária higidez se revela dever do Juiz Criminal, e encontrando-se os investigados em liberdade, fatalmente, tentarão por todas as formas fragilizá-las. Necessária se faz a custódia preventiva dos acusados, por conveniência da instrução criminal, tudo para assegurar a prova processual contra a ação dos criminosos, que poderão fazer desaparecer as provas do crime, apagando vestígios, subornando, aliciando, ameaçando testemunhas e, até mesmo, eliminando vidas. Os investigados poderão frustrar a aplicação da lei penal, pois, num contexto criminal tão grave como é o presente, com penas altas previstas para os crimes apurados, nada mais natural e óbvio, que pretendam se subtrair dos efeitos de uma eventual condenação, desaparecendo da Comarca, inclusive, dirigindo-se a outros Estados onde suas localizações se tornem mais difícil. Por derradeiro, visa a custódia acautelar o meio social e a própria credibilidade da Justiça, em face da gravidade dos crimes cometidos e de suas repercussões. Nas circunstâncias, necessárias se mostram as segregações cautelares, enxergo no relatório das autoridades Policiais, circundado pela manifestação ministerial favorável dos representantes do Ministério Público, a descrição detalhada de toda a mecânica delituosa praticada pelos investigados, bem como elementos concretos que levam ao indubitável reconhecimento dos requisitos que autorizam suas prisões preventivas. Há nos autos elementos probatórios que deixam evidente a adequada necessidade do decreto prisional preventivo, principalmente nos diálogos mantidos pelos líderes da organização criminosa (Anísio Pedro Gonçalves, vulgo Anísio; Marcos Roberto Cicone, vulgo Marquinho Cicone; Edison José da Costa, vulgo Edinho; Mário Sérgio Costa, vulgo Esquerda; Maurício Ermelindo Panzani, conhecido pelo vulgo "Irmão Maurício" e Jair Carlos de Souza, vulgo Jajá ou Negão), e alguns dos demais investigados, como ressaltado pelos Delegados de Polícia subscritores do referido relatório. Não é demais lembrar que os crimes imputados aos investigados são de extrema gravidade - dentre eles o de tráfico ilícito de drogas é equiparado a hediondo -, sendo de regra a mantença da prisão, somente se justificando a liberdade provisória quando demonstrada cabalmente a sua desnecessidade, o que não ocorreu na hipótese vertente. Ora, como bem salientado pelas Autoridades Policiais e pelos representantes do Ministério Público, a natureza do crime e a mecânica delitiva deixam evidente a necessidade da manutenção da custódia cautelar, já que a liberdade provisória traria abalo à instrução do processo, principalmente porque exporia a testemunha protegida, que já está residindo em outro local, temendo por atentado contra sua vida. Evidenciam-se nas provas colhidas até esta fase que um dos líderes da organização criminosa (JAIR CARLOS DE SOUZA, vulgo jájá) em conversas telefônicas articula com seus advogados "compras" de decisões judiciais favoráveis, inclusive contando com a colaboração dos também investigados HERMES RAFAEL HERRERO (auxiliar judiciário do 3o Ofício Criminal desta Comarca de São José do Rio Preto) e ANTONIO BARBOSA MARQUES (ex-auxiliar judiciário do Fórum também desta Comarca). Analisando-se acuradamente os autos, conclui-se que se trata de processo complexo, envolvendo mais de noventa investigados, com farta documentação apreendida, a demandar serviços extras, além dos impulsos processuais anormais relativos ao andamento das fases processuais. Nas apurações de práticas delituosas envolvendo organizações criminosas o trabalho é demasiado, por demandar investigações minuciosas na busca da verdade real, sendo justificada, face à complexidade processual, e dentro do Juízo de Razoabilidade, o decreto da prisão preventiva ainda na fase do inquérito policial (...). Considero irretocáveis os argumentos expendidos pelos operosos Delegados de Polícia, circundados pelo órgão ministerial, que passo a incorporar e adoto como razões de decidir, pois a medida se faz indispensável, como, aliás, revela o relato feito pelas autoridades requerentes. A decisão não se ampara apenas na gravidade dos delitos, e mesmo que tivesse esse dado por insuficiente a fundamentá-la, verifica-se sua imprescindibilidade ou necessidade para regular curso das investigações e preservação da ordem pública, notadamente em delitos de averiguação mais complexa e dificultada, muitas vezes, pelos próprios envolvidos. Enfim, o acervo probatório apresentado até esta fase cognitiva é, sem dúvida, decisivo na transformação das prisões temporárias em prisões preventivas, e, como finalidade mais relevante, arrimar o convencimento ministerial, a opinio delicti, para favorecimento da inicial acusatória. No caso sub judice, observo que as circunstâncias apontadas pela Polícia Judiciária e pelo órgão do Ministério Público justificam as segregações dos investigados. Com efeito, depreende-se dos autos e restou, inclusive salientado pelo Parquet estadual, que, a ordem coletiva estaria comprometida em razão das investigações apontarem para a existência de organização criminosa envolvida com o narcotráfico. (...) POSTO ISSO, com fundamento nos artigos 311, 312 e 313, inciso I e III, do Código de Processo Penal, para garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal e assegurar a aplicação da lei penal, atendendo à representação dos Delegados de Polícia designados especialmente para presidirem o inquérito policial, circundada pela manifestação dos representantes do Ministério Público, decreto as prisões preventivas de (...) Rubia Andreia Davis (...). Expeçam-se, imediatamente, os respectivos mandados de prisões preventivas, observando o escrivão-diretor o disposto no Capítulo V, item 51, das Normas de Serviço da Egrégia Corregedoria Geral da Justiça" (fls. 149⁄164 - g.n.) Verifica-se que a decisão atacada incorporou, como razões de decidir, o relatório da autoridade policial e a manifestação favorável do Ministério Público, nos quais foram ressaltados os pressupostos para a segregação cautelar, na medida em que ficou demonstrada a materialidade do delito e a existência de indícios de autoria, bem como a participação da paciente na organização criminosa. Com efeito, a segregação cautelar foi decretada, dentre outros motivos, a uma, como garantia da ordem pública, levando-se em conta a gravidade dos delitos, em tese praticados pelos denunciados, a repercussão gerada, a intensa periculosidade dos agentes, a duas, por conveniência da instrução criminal, posto que em liberdade, os acusados fatalmente, afetariam a colheita das provas, apagando vestígios, subornando, aliciando, ameaçando testemunhas e, até mesmo, eliminando vidas (é o que diz o decreto constritivo), a três, por aplicação da lei penal, haja vista que em razão das penas cominadas abstratamente para os delitos imputados aos acusados, estes poderiam se furtar dos efeitos de eventuais condenações. Não se sustenta, pois, a afirmação de que o decreto preventivo foi feito de forma genérica, sem individualização quanto à paciente. Quanto ao pedido de revogação da constrição cautelar, ao argumento de excesso de prazo para o encerramento da instrução criminal, melhor sorte não socorre a paciente. Acerca do tema, a jurisprudência tem entendido que o prazo de oitenta e um dias para o trâmite da ação penal não é fatal e improrrogável, desde que haja plausível justificativa para sua eventual dilação, em observância ao princípio da razoabilidade. O voto condutor do v. acórdão reprochado, quando enfrentou essa tese, assim se manifestou: "Por último e, finalmente, a questão do excesso de prazo durante a formação da culpa merece algumas ponderações. A sua assertiva não é despropositada, entretanto, isto não significa que esteja configurado o proclamado excesso de prazo, pois a demora está justificada por motivo relevante não podendo ser computada no prazo do art. 401 do Código de Processo Penal. Sem maiores delongas, o caso em apreço envolve mais de 135 (cento e trinta e cinco) denunciados, contando aproximadamente com 75 (setenta e cinco) volumes, sem desmembramento. E na atual fase procedimental foram realizados quase todos os interrogatórios judiciais, sendo que inúmeros interrogatórios foram feitos por intermédio de cartas precatórias. É mesmo difícil terminar a instrução rapidamente, em casos excepcionais, de tamanha complexidade. Não há, pois, cogitar o excesso de prazo invocado" (fls. 428⁄429). In casu, observa-se que o processo tem tido regular andamento, estando o feito, conforme a documentação contida nos autos, aguardando a realização dos quatro últimos interrogatórios. Ainda, não se pode deixar de considerar as peculiaridades da causa – processo altamente complexo, com cento e trinta e cinco réus e necessidade de realização de grande parte dos atos mediante carta precatória. É de se entender, pois, como razoável o excesso de prazo, pelo que não vislumbro, por ora, constrangimento ilegal susceptível de concessão de writ. Acerca do tema, colaciono oportunamente os seguintes precedentes: "HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO CAUTELAR. CRIMES DE ROUBO QUALIFICADO E LATROCÍNIO TENTADO. ALEGAÇÃO DE INOCÊNCIA. EXAME DE PROVAS. VIA INADEQUADA. EXCESSO DE PRAZO. INEXISTÊNCIA. ÉDITO CONSTRITIVO CARENTE DE FUNDAMENTAÇÃO LEGAL. ALEGAÇÃO GENÉRICA DA NECESSIDADE DA CUSTÓDIA EM RAZÃO DA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. 1. Alegação de inocência que exige aprofundado exame de todo o conjunto fático-probatório colhido no processo, inviável na via estreita do writ. 2. Inexiste excesso de prazo na conclusão da instrução criminal, porquanto, ao que consta das peças colacionadas aos autos, tem transcorrido sem qualquer desídia ou irregularidade porventura atribuíveis ao Juízo monocrático, tendo, ainda, sido necessária a expedição de carta precatória para a oitiva da vítima. Aplicação do princípio da razoabilidade. 3. Sendo a prisão cautelar uma medida extrema e excepcional, que implica em sacrifício à liberdade individual, é imprescindível, em razão do princípio constitucional da inocência presumida, a demonstração dos elementos objetivos, indicativos dos motivos concretos autorizadores da medida constritiva. 4. A alegação judicial genérica da necessidade da custódia processual pela conveniência da ordem pública e da instrução criminal, dissociada de qualquer outro elemento concreto e individualizado, não tem, per si, o condão de justificar a prisão cautelar. Precedentes do STJ. 5. Segundo reiterado posicionamento dos Tribunais Superiores, não obstante a paciente ter sido denunciada por crime hediondo, faz-se imprescindível, para a manutenção da segregação cautelar, a justificativa cabal de sua imposição, a teor do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal. Precedentes do STF e do STJ. 6. Ordem concedida para revogar a prisão cautelar decretada em desfavor do Paciente, extensiva ao co-réu Roberto Luiz Pastuchen, por se encontrar na mesma situação processual do Paciente (art. 580 do CPP), sem prejuízo de nova decretação de custódia cautelar devidamente motivada." (HC 33578⁄SP, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJU de 30⁄08⁄2004) "CRIMINAL. HC. HOMICÍDIO QUALIFICADO. EXCESSO DE PRAZO. FEITO COMPLEXO. EXPEDIÇÃO DE CARTAS PRECATÓRIAS. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. PRAZO PARA A CONCLUSÃO DA INSTRUÇÃO QUE NÃO É ABSOLUTO. TRÂMITE REGULAR. PRISÃO PREVENTIVA. DECRETO FUNDAMENTADO. NECESSIDADE DA CUSTÓDIA DEMONSTRADA. AMEAÇA A TESTEMUNHAS. PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. ORDEM DENEGADA. Hipótese em que se trata de processo criminal complexo, em virtude da gravidade do crime apurado, bem como da necessidade de expedição de carta precatória para a oitiva de testemunha da acusação. Eventual retardo para a finalização da instrução se justifica, não tendo sido provocado pelo Juiz ou pelo Ministério Público. O constrangimento reputado indevido, decorrente de excesso de prazo na formação da culpa, fica excluído por força do princípio da razoabilidade. O prazo de 81 dias para a conclusão da instrução criminal não é absoluto. O constrangimento ilegal por excesso de prazo só pode ser reconhecido quando a demora for injustificada. Não se vislumbra ilegalidade na decisão que decretou a custódia cautelar do paciente, tampouco no acórdão confirmatório da segregação, se demonstrada a necessidade da prisão, atendendo-se aos termos do art. 312 e seguintes do Código de Processo Penal e da jurisprudência dominante. A ameaça à testemunha pode ser suficiente para motivar a segregação provisória como garantia da regular instrução do feito, ainda mais em se tratando de processo de competência do Tribunal do Júri. Precedentes. Eventuais condições pessoais favoráveis não garantem o direito subjetivo à revogação da custódia, se esta se encontra amparada por outros elementos dos autos, como verificado in casu. Ordem denegada" (HC 32494⁄SP, 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 01⁄07⁄2004) "CRIMINAL. HC. ROUBO QUALIFICADO, QUADRILHA, DENTRE OUTROS CRIMES. EXCESSO DE PRAZO. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. INCIDENTES PROCESSUAIS. FEITO COMPLEXO. PLURALIDADE DE RÉUS E DE IMPUTAÇÕES DELITUOSAS. NÚMERO ELEVADO DE TESTEMUNHAS. NECESSIDADE DE EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA. PRAZO PARA A CONCLUSÃO DA INSTRUÇÃO QUE NÃO É ABSOLUTO. TRÂMITE REGULAR. DEMORA JUSTIFICADA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. Por aplicação do Princípio da Razoabilidade, tem-se como justificada eventual dilação de prazo para a conclusão da instrução processual, em hipótese de feito complexo, com pluralidade de réus e diversidade de imputações delituosas, além do elevado número de testemunhas arroladas, e diante da necessidade de observância às formalidades da expedição de carta precatória. Inexiste constrangimento ilegal quando o trâmite é regular e a demora não é provocada pelo Juízo ou pelo Ministério Público, mas, sim, decorrente de incidentes do feito e de diligências usualmente demoradas. O prazo de 81 dias para a conclusão da instrução não é absoluto. O constrangimento ilegal por excesso de prazo só pode ser reconhecido quando a demora for injustificada. Ordem denegada" (HC 21486⁄RS, 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 11⁄11⁄2002.) "PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 121, § 2º, I, IV E V C⁄C OS ARTS. 29 E 288, PARÁGRAFO ÚNICO, TODOS DO CÓDIGO PENAL. PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. EXCESSO DE PRAZO. MATÉRIA NÃO APRECIADA NA INSTÂNCIA A QUO. I - Não há constrangimento ilegal decorrente de excesso de prazo na formação da culpa se o retardamento do feito justifica-se pelos vários réus envoltos na denúncia e testemunhas residentes fora do distrito da culpa, levando todo o feito a realizar-se via precatória, além da ocorrência de um incidente de falsidade. II - Demonstrando o magistrado de forma efetiva as circunstâncias concretas ensejadoras da custódia cautelar (consistentes na periculosidade do paciente, na sua personalidade inclinada para a violência e por haver tentado obstaculizar a ação da justiça), resta devidamente justificado e fundamentado o decreto prisional preventivo. III - A circunstância de possuir o paciente condições pessoais favoráveis, como ocupação lícita, residência fixa e família constituída, não tem, por si só, o condão de revogar a segregação cautelar, se o decreto prisional está convincentemente fundamentado. IV - Se a questão suscitada na impetração, concernente ao pedido de extensão de benefício concedido a co-réus, não foi apreciada pelo e. Tribunal a quo, em sede de habeas corpus, dela não se conhece, sob pena de supressão de instância. Writ parcialmente conhecido, e, nesta parte, denegado." (HC 27198⁄MA, 5ª Turma, de minha relatoria, DJU de 01⁄09⁄2003.) Por fim, quanto à alegada identidade de situações com a co-ré Gisele Aparecida Tonon, não assiste razão à impetração. De acordo com a denúncia, a co-ré Gisele Aparecida Tonon teria participação na associação criminosa, movimentando através de suas contas bancárias o dinheiro relativo às vendas de entorpecentes, notadamente cocaína, efetuadas por seu pai à organização criminosa comandada por JAIR CARLOS DE SOUZA e seus comparsas. Contudo, ainda que semelhantes as atividades criminosas supostamente praticadas pela paciente e a mencionada co-ré, não se verifica identidade de situações apta à ensejar a igualdade de tratamento entre as duas. Com efeito, o Juízo de 1º grau, ao prestar informações ao Tribunal a quo esclareceu o seguinte: "Cumpre-me informar a Vossa Excelência que a ora paciente não está sendo investigada pelo simples fato de ser uma das mulheres com quem um dos líderes da organização criminosa, o também investigado JAIR CARLOS DE SOUZA vulgo 'jajá' mantém relações amorosas, a ser a mãe de um filho dele. Ao contrário, as investigações foram realizadas revelam que ela fazia a lavagem do dinheiro auferido com o narcotráfico, numa evidente demonstração de ter se associado na prática dos graves delitos praticados pela organização criminosa que mantinha, lamentavelmente, o 'ESCRITÓRIO DO CRIME' no interior dos presídios estaduais. Ainda, o pai da ora paciente, o também investigado OLIVIERI DE MELO DAVIS, sócio da empresa 'Bady Veículos' fazia lavagem do dinheiro proveniente do narcotráfico, comercializando veículos para a organização criminosa, enquanto o co-´reu OLIVIERI DAVIS JÚNIOR, irmão da ora paciente, mantinha em seu nome a empresa denominada 'Piazza Veículos', onde eram comercializados veículos adquiridos por JAIR CARLOS DE SOUZA com dinheiro proveniente do narcotráfico" Constato, pois, que as circunstâncias pessoais não são comuns à ora paciente e à mencionada co-ré, tendo em vista o grau de sua participação na realização das condutas criminosa. Diante do exposto, denego a ordem. É o voto.

Entendimento Divergente ÓRGÃO JULGADOR: 6ª T A inobservância ao procedimento estabelecido no artigo 38 da Lei 10.409/02, que prevê a apresentação de defesa prévia antes do recebimento da denúncia, enseja a nulidade do processo por ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa. HABEAS CORPUS Nº 43.260 - SP (2005⁄0060609-4) RELATOR : MINISTRO HÉLIO QUAGLIA BARBOSA IMPETRANTE : WALFRAN MENEZES LIMA E OUTRO IMPETRADO : DÉCIMA SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE : JULIANA PEREIRA DA SILVA (PRESA) EMENTA HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RITO PROCESSUAL APLICADO. LEI 10.409⁄02. INOBSERVÂNCIA. NULIDADE ABSOLUTA. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. 1. 1. A Lei nº 6.368⁄76 permanece em vigor naquilo em que não confronta com a Lei nº 10.409⁄02, não podendo o magistrado deixar de aplicar o novo rito procedimental, que não foi vetado, produzindo efeitos desde a sua edição. 2. Observado que o oferecimento de defesa prévia, nos termos do artigo 38, §1º, da Lei 10.409⁄02, constitui-se no único momento processual adequado para arrolar testemunhas, argüir exceções e apresentar documentos, negar ao acusado a possibilidade de se manifestar equivaleria a lhe privar de uma defesa minimamente eficaz, posição essa insustentável ante as determinações constantes de nossa Lei Maior, onde estão previstos, para aqueles submetidos a qualquer processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral, o direito à ampla defesa e ao necessário contraditório (Constituição Federal, artigo 5º, LV). 3. O próprio recebimento da denúncia e a conseqüente instauração da ação penal já seriam demonstrações concretas suficientes do prejuízo experimentado pelo acusado, já que cristalizada uma decisão frente a qual não se pôde exercer o necessário contraditório, evitando-se, se caso fosse, a instauração da persecutio criminis in judicio. 4. Ordem concedida para declarar nulo o processo desde o seu início, determinada a estrita observância do rito processual previsto na Lei 10.409⁄02, ficando, ainda, prejudicadas as alegações de carência de fundamentação adequada na sentença, dosimetria da pena, associação e concurso material. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conceder a ordem de habeas corpus. Votaram com o Relator os Srs. Ministros NILSON NAVES, HAMILTON CARVALHIDO, PAULO GALLOTTI e PAULO MEDINA. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro PAULO GALLOTTI. Brasília (DF), 20 de outubro de 2005 (Data do Julgamento) MINISTRO HÉLIO QUAGLIA BARBOSA Relator HABEAS CORPUS Nº 43.260 - SP (2005⁄0060609-4) RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO HÉLIO QUAGLIA BARBOSA (Relator): 1. Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, substitutivo de recurso ordinário, em favor de JULIANA PEREIRA DA SILVA, contra v. acórdão proferido pelo e. Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo que, por maioria, denegara writ originário. A paciente foi condenada em primeira instância ao cumprimento de 7 anos, 2 meses e 12 dias de reclusão, em regime fechado, além da pena pecuniária, por infração aos arts. 12 e 14 da Lei 6.368⁄76. Argumenta-se, em síntese, que: a) o processo deve ser anulado ab initio em decorrência da não aplicação do rito previsto pela Lei 10.409⁄02; b) a sentença deve ser anulada por excesso de prazo para sua prolação, bem como por erro na dosimetria da pena, uma vez que não haviam provas da associação para o tráfico (art. 14) e que, ad argumentandum tantum, se fosse o caso de prevalecer alguma condenação por associação, não poderia ter sido aplicado o concurso material de crimes dos mencionados artigos da Lei de Tóxicos, mas sim a aplicação do art. 12 com a causa de aumento prevista no art. 18, III, que resultaria em pena menor. Requer-se, liminarmente, a imediata soltura da paciente e, no mérito, a anulação do processo desde o recebimento da denúncia por inobservância das regras processuais da Lei 10.409⁄02. É o relatório. HABEAS CORPUS Nº 43.260 - SP (2005⁄0060609-4) EMENTA HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RITO PROCESSUAL APLICADO. LEI 10.409⁄02. INOBSERVÂNCIA. NULIDADE ABSOLUTA. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. 1. 1. A Lei nº 6.368⁄76 permanece em vigor naquilo em que não confronta com a Lei nº 10.409⁄02, não podendo o magistrado deixar de aplicar o novo rito procedimental, que não foi vetado, produzindo efeitos desde a sua edição. 2. Observado que o oferecimento de defesa prévia, nos termos do artigo 38, §1º, da Lei 10.409⁄02, constitui-se no único momento processual adequado para arrolar testemunhas, argüir exceções e apresentar documentos, negar ao acusado a possibilidade de se manifestar equivaleria a lhe privar de uma defesa minimamente eficaz, posição essa insustentável ante as determinações constantes de nossa Lei Maior, onde estão previstos, para aqueles submetidos a qualquer processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral, o direito à ampla defesa e ao necessário contraditório (Constituição Federal, artigo 5º, LV). 3. O próprio recebimento da denúncia e a conseqüente instauração da ação penal já seriam demonstrações concretas suficientes do prejuízo experimentado pelo acusado, já que cristalizada uma decisão frente a qual não se pôde exercer o necessário contraditório, evitando-se, se caso fosse, a instauração da persecutio criminis in judicio. 4. Ordem concedida para declarar nulo o processo desde o seu início, determinada a estrita observância do rito processual previsto na Lei 10.409⁄02, ficando, ainda, prejudicadas as alegações de carência de fundamentação adequada na sentença, dosimetria da pena, associação e concurso material. VOTO O EXMO. SR. MINISTRO HÉLIO QUAGLIA BARBOSA (Relator): É o breve relato dos fatos. 2. Informo que a questão relativa à aplicação da nova Lei de Tóxicos (Lei 10.409⁄02) vem encontrando soluções divergentes, tanto em doutrina quanto em jurisprudência. Ressalto, contudo, o firme posicionamento da Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, que tem decidido pela aplicação da nova lei aos crimes previstos na antiga Lei de Tóxicos (Lei 6.368⁄76) e pelo reconhecimento da ocorrência de nulidade relativa, quando da inobservância do rito previsto na Lei 10.409⁄02, reclamando, conseqüentemente, a demonstração efetiva do prejuízo à defesa do acusado. Transcreve-se abaixo decisão que espelhou tal orientação: "PROCESSO PENAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - LEI 10.409⁄02 - DEFESA PRELIMINAR - AUSÊNCIA - NECESSÁRIA À CONFIGURAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO - INOCORRÊNCIA. - Conquanto aplicável o art. 38 da Lei 10.409⁄02, a nulidade em razão da ausência de defesa preliminar, prevista no referido dispositivo legal, deve vir acompanhada de efetivo prejuízo à defesa. No caso isso inocorre. - Ordem denegada." (HC 26.900, 5ª Turma, Rel. p⁄ o acórdão Min. Jorge Scartezzini, DJ de 28⁄10⁄2003). Nesse mesmo sentido, dentre outros, os mais recentes julgados daquele Órgão Colegiado: RHC 16.487⁄SP, DJ de 8⁄11⁄2004; HC 34.557⁄SP, DJ de 8⁄11⁄2004; RHC 15.325⁄SP, DJ de 11⁄10⁄2004. Por sua vez, esta Sexta Turma trilhou o mesmo caminho: HC 28.300⁄RJ, DJ de 3⁄11⁄2004; HC 32.072⁄SC, DJ de 25⁄6⁄2004; HC 31.567⁄GO, DJ de 12⁄4⁄2004; HC 24.779⁄MS, DJ de 20⁄9⁄2004, este último assim ementado: "HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. LEIS Nos 6.368⁄76 E 10.409⁄02. CONFLITO APARENTE DE NORMAS. APLICAÇÃO DO ART. 2º, § 1º, DA LEI DE INTRODUÇÃO DO CÓDIGO CIVIL. INOBSERVÂNCIA DO NOVO RITO. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO CAUSADO À DEFESA. NULIDADE INEXISTENTE. 1. A Lei nº 6.368⁄76 permanece em vigor naquilo em que não confronta com a Lei nº 10.409⁄02, não podendo o magistrado deixar de aplicar o novo rito procedimental, que não foi vetado, produzindo efeitos desde a sua edição. 2. A melhor solução para esse conflito aparente de normas encontra-se no art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil, segundo o qual "a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando com ela seja incompatível ou quando regule inteiramente toda a matéria de que tratava a anterior." 3. A alegação de nulidade pela não observância do novo rito há de ser avaliada em cada caso, sempre tendo em conta o prejuízo que possa ter advindo para o acusado, a ser objetivamente demonstrado. 4. Habeas corpus denegado." (Rel. p⁄ o acórdão Min. Paulo Gallotti) 3. Naquele caso, o em. Ministro-Relator observou que o oferecimento de defesa prévia, nos termos do artigo 38, §1º, da Lei 10.409⁄02, constitui-se no único momento processual adequado para arrolar testemunhas, argüir exceções e apresentar documentos; logo, negar ao acusado a possibilidade de assim se manifestar equivaleria a lhe privar de uma defesa minimamente eficaz, posição essa insustentável ante as determinações constantes de nossa Lei Maior, onde estão previstos, para aqueles submetidos a qualquer processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral, o direito à ampla defesa e ao necessário contraditório (Constituição Federal, artigo 5º, LV). 4. A conclusão parece ser a mais adequada. Em rápida comparação entre as duas normas em vigor - Leis 6.368⁄76 e 10.409⁄02 - no que diz respeito aos momentos iniciais da marcha processual, houve inversão no momento de apresentação da defesa: se na antiga lei, somente após recebida a denúncia, se designava data para o interrogatório e, só então, se abria vista dos autos para oferecimento de alegações preliminares (artigo 22, §6º), com a nova lei, todavia, a defesa deverá ser oferecida antes mesmo do recebimento da denúncia, servindo, pois, de subsídio ao Magistrado na formação de seu juízo pelo recebimento ou não da exordial acusatória. Uma vez recebida, deverá ser designada data para a audiência de instrução e julgamento (artigos 38, §1º e 40). Reconhecendo a imprescindibilidade da peça defensiva, o próprio texto legal contém determinação para que o juiz, transcorrido in albis o prazo legal para oferecimento de defesa prévia, nomeie defensor para que pratique o ato (artigo 38, §3º). Do que se afirmou, claro está que o próprio recebimento da denúncia e a conseqüente instauração da ação penal já seriam demonstrações concretas suficientes do prejuízo experimentado pelo acusado, já que cristalizada uma decisão frente a qual não se pôde exercer o necessário contraditório, evitando-se, se caso fosse, a instauração da persecutio criminis in judicio. Chega-se, Atingem-se, assim, a duas conclusões: uma, a estrita observância do rito procedimental previsto no Capítulo V da Lei 10.409⁄02, quando da apuração de crimes previstos na Lei 6.368⁄76, e outra, a ocorrência de nulidade, se não oportunizada a possibilidade de oferecimento de defesa prévia, uma vez que o prejuízo experimentado pela parte já restaria ínsito com o próprio recebimento da denúncia. 5. Ante o exposto, CONCEDO a ordem, para anular o processo desde o seu início, determinando a estrita observância do rito processual previsto na Lei 10.409⁄02, ficando, ainda, prejudicadas as alegações de carência de fundamentação adequada na sentença, dosimetria da pena, associação e concurso material. Deve a recorrente aguardar em liberdade o desenrolar processual, mediante compromisso de comparecimento a todos os atos processuais, salvo se ocorrente decretação de prisão provisória devidamente fundamentada. É como voto.

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